Droit des sociétés – pactes d’actionnaires : les précautions à prendre sur la rédaction des clauses dites de « bad Leaver »

I- Le mécanisme en cause

Il arrive fréquemment que des salariés ou des mandataires soient également associés d’une société et concluent dans ce cadre un pacte d’associés.

Les pactes prévoient généralement, entre autres dispositions concernant la maîtrise du capital, que ces personnes s’engagent irrévocablement, dans le cadre d’une promesse unilatérale de vente, à céder leurs titres en cas de cessation de leurs fonctions au sein de la société ou du groupe de sociétés.

Le pacte d’associés fait parfois varier les modalités de détermination du prix en fonction des circonstances de la cessation du contrat de travail ou du mandat social.

Le pacte distingue alors selon que l’associé est dans une situation de « good leaver » ou de « bad leaver », voire de « medium leaver » et institue une décote sur le prix de cession des titres pour les bad leaver.

 

II- Une décision de la cour de cassation qui confirme la validité des clauses de bad leaver mais qui laisse une part de doute

La validité de telles clauses a été reconnue par la chambre commerciale de la cour de cassation pour les dirigeants mandataires sociaux (cass. Com 3 février 2015) puis pour les salariés (cass.com 7 juin 2016, n° 14-17.978 rendu après avis de la chambre sociale).

Ce dernier arrêt laisse néanmoins planer un doute compte tenu de sa formulation.

En effet, la salariée concernée soutenait que la clause de bad leaver constituait une sanction pécuniaire prohibée par l’article L. 1331-2 du code du travail.

La cour de cassation retient que la clause « ne s’analyse pas en une sanction pécuniaire prohibée, en ce qu’elle ne vise pas à sanctionner un agissement du salarié considéré par l’employeur comme fautif dès lors qu’elle s’applique également dans toutes les hypothèses de licenciement autre que disciplinaire ».

Si on se fie à la rédaction de cet arrêt, la licéité de clauses de bad leaver pourrait être remise en cause en cas de mécanisme de décote visant la seule hypothèse d’un licenciement pour motif disciplinaire ou aggravant la décote dans cette hypothèse.

 

III- Une solution alternative : le vesting

Par prudence et dans l’attente de précisions de la cour de cassation, on pourra préférer à une clause de good ou de bad leaver une promesse instituant un mécanisme de décote selon le principe de « vesting », c’est-à-dire avec une décote qui décroit dans le temps, quel que soit le motif de la cessation des fonctions.

Par exemple, sur une période de vesting de cinq ans, il est possible de prévoir une décote de 80% la première année, 60% la seconde et ainsi de suite jusqu’au terme de la cinquième année.

Par l’intermédiaire de cette clause, on s’intéresse donc uniquement à la contribution (que l’on suppose positive !) que l’associé a apporté au développement de la société dans la durée, et pas aux circonstances de son départ.

Une telle disposition peut permettre d’éviter des situations de blocage et/ou de nourrir le contentieux.

 

IV- Les précautions à prendre

En toute hypothèse, il convient de veiller aux risques que fait peser la nouvelle forme de violence sanctionnée par l’article 1143 du code civil aux termes duquel : « une partie, abusant de l’état de dépendance dans lequel se trouve son cocontractant, obtient de lui un engagement qu’il n’aurait pas souscrit en l’absence d’une telle contrainte et en tire un avantage manifestement excessif. »

En effet, il pourrait être soutenu qu’un salarié concluant un pacte d’associé avec un actionnaire majoritaire soit dans un état de dépendance et que l’avantage manifestement excessif résulte d’une clause de bad leaver instituant une décote très importante.

Par ailleurs, les associés évincés à vil prix pourraient également exciper du nouvel article 1169 du code civil qui prévoit que : « un contrat à titre onéreux est nul lorsque, au moment de sa formation, la contrepartie convenue au profit de celui qui s’engage est illusoire ou dérisoire. »

Afin d’éviter ces écueils, il convient d’éviter des clauses pouvoir aboutir à une réduction trop drastique du prix ou à un prix dérisoire sans proportion avec la valeur réelle des titres. L’introduction d’un prix plancher (par exemple le prix de souscription ou un prix marché si celui-ci est inférieur audit prix d’acquisition) peut à cet égard être une mesure utile et saine.

Conclusion :

La détermination des modalités de détermination du prix de cession est un exercice subtil.

Il convient en tout état de cause de conserver une certaine mesure et d’adapter les solutions proposées selon les circonstances et les autres dispositions prévues au pacte.

PROJET DE LOI DE FINANCES POUR 2017 : PREMIERE ANALYSE

Le projet de loi de finances pour 2017 a été présenté le 28 septembre par le ministère des finances. Outre le prélèvement à la source, les principales annonces sont les suivantes:

I- FISCALITE DES ENTREPRISES

 1- Baisse de l’IS

2017: taux de 28% pour les PME dans la limite de 75000 € de bénéfice (sans préjudice du taux réduit actuel jusqu’à 38.120 €)

2018: taux de 28% sur le résultat de l’ensemble des entreprises jusqu’à 500000 €

2019: taux de 28% sans limite pour les PME et ETI dont le CA est inférieur à 1 milliards d’euros

2020: généralisation du taux de 28%

En revanche, les derniers acomptes d’IS pour les grandes entreprises (plus de 250 m€ de C.A) sont en augmentation de 5%, ce qui aura un impact négatif sur leur trésorerie.

 2- Renforcement du CICE

2017:  Passage du taux du CICE de 6 à 7 %

3- Reconduction du dispositif JEI

Le dispositif permettant aux entreprises éligibles (de moins de 8 ans et dont 15% des charges sont des dépenses de recherche) de bénéficier d’exonération d’IS, de cotisations patronales, voire d’impôts locaux, est reconduit jusqu’à 2019.

4- Amortissement des véhicules « propres »

Il sera possible de déduire les amortissements des véhicules émettant moins de 60g/km de CO2 dans la limite de 30000 € au lieu de 18300 € actuellement.

En parallèle, la déductibilité des amortissements des véhicules les plus polluants sera durcie en 2017 pour ceux émettant plus de 155 g/km, cette limite étant abaissé en 2018 puis 2021.

 

II- FISCALITE DES PARTICULIERS

1- Réduction d’IR pour certains ménages

Les foyers fiscaux dont le revenu fiscal de référence (RFR) est inférieur à 18500 € pour un célibataire, 37000 € pour un couple marié, plus 3700 € par demi-part, bénéficieront d’une réduction d’impôt de 20%.

2- Généralisation du crédit d’impôt de 50% en faveur des services à domicile

Le crédit d’impôt sera généralisé aux personnes qui n’exercent pas d’activité professionnelle et ne sont pas demandeurs d’emploi, donc notamment aux retraités qui ne bénéficient à ce jour que d’une réduction d’impôt. Les retraités peu ou pas imposables bénéficieront de cette mesure.

3- Prorogation du dispositif PINEL et CENSI-BOUVARD

La réduction d’impôt pour investissement locatif dans le secteur intermédiaire (PINEL) est reconduit pour un an, de même que la réduction d’impôt pour acquisition d’un logement situé dans une résidence étudiante, pour personnes âgées ou handicapées, ou dans une résidence de tourisme (CENSI-BOUVARD).

4- Lutte contre des détournements du plafonnement de l’ISF

Certains contribuables diminuent leur revenu imposable en capitalisant des revenus dans une société holding patrimoniale. Le gouvernement entend introduire une clause anti-abus pour lutter contre ce type de montage visant à bénéficier du plafonnement de l’ISF à 75% des revenus. Les modalités exactes restent néanmoins imprécises à ce jour.

5- Régime fiscal des impatriés

Afin de favoriser le retour ou la venue de salariés, deux mesures s’appliqueraient aux personnes ayant pris leurs fonctions à compter du 6 juillet 2016:

– l’exonération d’impôt sur le revenu de la prime d’impatriation sera exonérée d’impôt sur le revenu jusqu’au 31 décembre de la 8ème année suivant celle de la prise de fonctions, au lieu de 5 années aujourd’hui;

– exonération de taxe sur les salaires pour les employeurs imposables à ce titre.

6- Autres mesures

– la prorogation du crédit d’impôt transition énergétique (CITE) incitant les ménages à investir dans l’amélioration de la performance énergétique des logements;

– l’actualisation du barème bonus/malus pour les véhicules;

 

Impact de la réforme du droit des obligations sur le droit des sociétés (ordonnance du 10.02.2016)

L’ordonnance du 10 février 2016 portant réforme du droit des obligations entre en vigueur d’ici quelques jours (1er octobre 2016).

Elle opère une refonte importante du droit des contrats.

L’attention du praticien sera plus particulièrement attirée sur l’entrée dans le Code civil de la promesse unilatérale et du pacte de préférence, deux figures que l’on retrouve fréquemment dans les pactes d’associés.

Ces derniers bénéficieront d’une sécurité juridique accrue, peut-être davantage d’ailleurs en ce qui concerne la question des promesses unilatérales.

1. L’impossible révocation de la promesse unilatérale : enfin la sérénité !

La promesse unilatérale est désormais définie au 1er alinéa article 1124 du Code civil comme le contrat « le contrat par lequel une partie, le promettant, accorde à l’autre, le bénéficiaire, le droit d’opter pour la conclusion d’un contrat dont les éléments essentiels sont déterminés, et pour la formation duquel ne manque que le consentement du bénéficiaire ».

La définition a le mérite de la clarté. Mais ce n’est pas là que réside l’innovation.

Elle réside en réalité au 2ème et 3ème alinéa de ce même article :

« La révocation de la promesse pendant le temps laissé au bénéficiaire pour opter n’empêche pas la formation du contrat promis.

Le contrat conclu en violation de la promesse unilatérale avec un tiers qui en connaissait l’existence est nul ».

Grâce à ces deux alinéas, les praticiens retrouvent le sourire.

En effet, la solution qui est désormais consacrée par le Code civil condamne définitivement la position retenue par la Cour de cassation depuis de (trop) longues année et au terme de laquelle le promettant à la promesse pouvait révoquer sa promesse tant que le bénéficiaire n’avait pas levé l’option.

La solution retenue par la Cour de cassation rendait la promesse unilatérale peu sûre… puisque la « vie » de la promesse, son efficacité même, était subordonnée à la seule volonté du promettant.

Désormais, la révocation de la promesse par le promettant versatile ne sera pas un frein à la formation du contrat promis.

Surtout, le contrat qui viendrait quand même à être conclu en contravention avec la promesse serait frappé de nullité.

A n’en pas douter, ce nouvel article 1124 du Code civil constitue une des innovations remarquables de l’ordonnance du 10 février 2016.

A noter, dernier point, que cette nouvelle règle s’appliquera aux seuls contrats conclus à compter du             1er octobre 2016. Toutefois, certains s’interrogent déjà sur un revirement de jurisprudence de la Cour de cassation et donc, in fine, sur une application de cette nouvelle règle aux promesses conclues antérieurement à cette date.

2. La consolidation du régime juridique du pacte de préférence : l’efficacité en clair-obscur !

Le Code civil définit désormais le pacte de préférence à l’article 1123 du Code civil comme « le contrat par lequel une partie s’engage à proposer prioritairement à son bénéficiaire de traiter avec lui pour le cas où elle déciderait de contracter ».

L’apport de la réforme, au-delà d’avoir introduit une définition du mécanisme dans le Code civil, réside principalement dans les sanctions en cas de violation du pacte.

En effet, l’alinéa 2 du même article dispose que « lorsqu’un contrat est conclu avec un tiers en violation d’un pacte de préférence, le bénéficiaire peut obtenir la réparation du préjudice subi. Lorsque le tiers connaissait l’existence du pacte et l’intention du bénéficiaire de s’en prévaloir, ce dernier peut également agir en nullité ou demander au juge de le substituer au tiers dans le contrat conclu ».

Dès lors, deux hypothèses s’offrent à nous en cas de violation du pacte :

  • Dans l’hypothèse où le tiers est de bonne foi (ignorant l’existence du contrat), le bénéficiaire pourra seulement obtenir des dommages et intérêts,
  • Dans l’hypothèse où le tiers est de mauvaise foi, le bénéficiaire pourra obtenir à la fois des dommages et intérêts mais, et surtout, agir en nullité et demander au juge de le substituer au tiers dans le contrat conclu,

Les solutions désormais consacrées par le Code civil ne sont pas nouvelles puisque retenues par la Cour de cassation depuis de nombreuses années.

En pratique, la situation du bénéficiaire évincé confronté à un tiers de mauvaise foi ne sera pas forcément plus confortable qu’auparavant : le texte de l’article 1123 (comme la jurisprudence antérieurement) impose au bénéficiaire du pacte d’apporter la preuve de ce que le tiers avait connaissance (i) de l’existence du pacte et, surtout, que (ii) ce tiers était au courant de « l’intention du bénéficiaire de s’en prévaloir ».

La preuve peut s’avérer ardue…

En réalité, concernant le pacte de préférence, l’innovation la plus intéressante réside dans l’instauration d’une action interrogatoire destinée à mettre fin aux situations de non-dit et d’incertitude.

Désormais, le « tiers peut demander par écrit au bénéficiaire de confirmer dans un délai qu’il fixe et qui doit être raisonnable, l’existence d’un pacte de préférence et s’il entend s’en prévaloir ».

A défaut de réponse du bénéficiaire dans ce délai raisonnable, le tiers en question peut conclure en toute sécurité le contrat objet du pacte de préférence. En effet, le silence gardé par le bénéficiaire l’empêchera plus tard de solliciter la nullité du contrat ou sa substitution au contrat conclu.

 

Réduction ISF-PME : Précisions sur les conditions d’application du dispositif

Dans un précédent article, il avait été fait état de la réforme restreignant les possibilités d’obtenir une réduction d’ISF en cas d’investissement au capital de PME.

On rappelle les deux éléments principaux de la réforme :

– La réduction est désormais réservée, sauf exception, aux investissements dans les  PME de moins de 7 ans. Ce délai est décompté à partir de leur première vente commerciale ;

– Ne sont plus éligibles les souscriptions réalisées par une personne qui est déjà associée ou actionnaire de la société, sauf dans le cas d’un « investissement de suivi » sous réserve du respect des conditions suivantes :

– Le redevable a bénéficié de la réduction ISF-PME au titre de son premier investissement,

– De possibles investissements de suivi étaient prévus dans le plan d’entreprise de la société bénéficiaire,

– Cette société n’est pas devenue liée à une autre au sens de la réglementation européenne.

Deux éléments nouveaux viennent apporter des précisions :

  • Un décret 2016-991 du 20 juillet 2016 codifié à l’article 299-0 septies du CGI ;
  • Les commentaires mis en consultation publique par l’administration jusqu’au 31 août.

 

Ce qu’il faut retenir:

 

I- Pour l’appréciation du délai de sept ans, le décret précise que la durée de sept ans court à compter de la date d’ouverture de l’exercice suivant celui au titre duquel le chiffre d’affaires de l’entreprise excède pour la première fois le seuil de 250.000 € H.T.

Exemple :

– une société est créée en 2012 et clôture son exercice au 30.06 de chaque année ;

– Le C.A réalisé le 30.06.2014 dépasse 250.000 € H.T ;

Les investissements demeurent éligibles, sous réserve du respect des autres conditions, jusqu’au 30 juin 2021, le délai de sept ans courant à compter du 1er juillet 2014.

 

II- L’administration précise l’étendue des informations à faire figurer dans le plan d’entreprise :

« Le plan d’entreprise est défini au c du point 14 de l’article 21 du RGEC n° 651/2014 du 17 juin 2014 déclarant certaines catégories d’aides compatibles avec le marché intérieur en application des articles 107 et 108 du traité, qui précise que la décision de financement prise lors du premier investissement doit se fonder sur un plan d’entreprise viable, contenant des informations sur l’évolution des produits, des ventes et de la rentabilité et établissant la viabilité financière ex-ante. Ce plan d’entreprise doit donc être établi selon des prévisions financières réalistes et cohérentes.

Aucun formalisme particulier n’est exigé, ce plan pouvant notamment s’entendre du plan d’affaires de la société établit en vue d’obtenir des fonds auprès des prêteurs et des investisseurs.

Le plan d’entreprise prévoyant la possibilité d’investissements de suivi doit être mis à la disposition de l’investisseur à la date de son premier investissement dans la société. Il s’agit donc d’un document prospectif qui vient à l’appui de la souscription au capital initial ou à une augmentation de capital réalisée par un investisseur indépendant.

Il doit prévoir expressément l’intention de la société concernée de réaliser, en vue de son développement et dans la continuité de la levée de fonds au titre de laquelle il est établi, des augmentations de capital susceptible de constituer, pour les investisseurs qui entrent à son capital, des investissements de suivi. Il doit comporter une estimation de l’importance et de l’échéance de ces futures augmentations de capital. »

Ces commentaires ne lèvent pas complètement l’incertitude qui pèsera sur les investisseurs.

Quelle sera par exemple la lecture de l’administration si le plan d’entreprise initial prévoit une importance et des échéances de futures augmentations, mais que ce plan initial n’est finalement pas suivi en raison de besoins plus importants et que les augmentations de capital ne se font pas aux dates envisagées à l’origine ?

En tout état de cause, lors de la première levée de fonds, il conviendra de s’assurer que :

– figure distinctement sur le plan d’entreprise l’intention de la société de réaliser des levées de fonds ultérieures, en faisant figurer les dates et montants estimatifs de ces levées ;

– la preuve pourra être rapportée que le plan a été remis à l’investisseur (le plus évident semble de joindre ce plan à la term sheet ou à défaut en annexe au procès-verbal).

 

III- La condition d’existence du plan d’entreprises s’applique aux investissements de suivi faisant suite à un investissement initial effectué à compter du 1er janvier 2016.

En conséquence, la réduction d’ISF pourra s’appliquer aux redevables réalisant un nouvel investissement dans une société dans laquelle ils ont réalisé un premier investissement avant le 1er janvier 2016, sans qu’il y ait lieu de respecter la condition relative au plan d’entreprise.

 

pour aller plus loin: BOI-PAT-ISF-40-30-10-10

Attention aux nouvelles conditions d’application de la réduction ISF-PME !

La loi de finances rectificative du 29 décembre 2015 modifie à nouveau le dispositif de réduction d’ISF qui permet aux contribuables d’imputer sur le montant de leur ISF 50% des sommes investies au capital d’une PME dans la limite de 45.000 €.

Cette nouvelle mouture vise à rendre le dispositif conforme aux textes européens en matière d’aide d’état et en restreint la portée, sauf en ce qui concerne le montant du financement (15 millions d’euros au total contre 2,5 millions d’euros sur 12 mois auparavant).

A compter des souscriptions réalisées depuis le 1er janvier 2016, les conditions sont durcies sur les points suivants :

1. Seules les souscriptions en numéraires sont éligibles, les apports en nature ne sont donc plus éligibles ;

2. Le dispositif est réservé aux investissements réalisés lors de la constitution des sociétés, ou s’agissant d’augmentations de capital, aux contribuables qui ne sont pas déjà associés ou actionnaires.

En conséquence, les dirigeants et les particuliers investisseurs ne peuvent plus réduire leur ISF en investissant dans une société dont ils sont déjà associés ou actionnaires.

Seule exception : les investissements de « suivi » réalisés dans les conditions suivantes (et même après le délai de sept ans visé au 3.) :
– le redevable a bénéficié au titre de son premier investissement d’une réduction ISF ;
– de possibles investissements de suivi étaient prévus dans le plan d’entreprise de la société ;
– cette société n’est pas devenue liée à une autre au sens du REGC (règlement européen).

3. Le dispositif est recentré sur les PME de moins de sept ans, sauf investissement important et visant le développement d’un nouveau marché. Lors de l’investissement initial, la société doit en effet remplir l’une des conditions suivantes :
– n’exercer son activité sur aucun marché ;
– exercer son activité sur un marché depuis moins de sept ans à compter de la première vente commerciale ;
– avoir besoin, sur la base d’un plan d’entreprise établi en vue d’intégrer un nouveau marché, d’un investissement supérieur à 50% de son C.A annuel moyen des cinq dernières années.
4. la société ne doit pas être qualifiable d’entreprise en difficulté (faisant l’objet ou susceptible de faire l’objet d’une procédure de redressement judiciaire).

Les autres conditions d’application du dispositif subissent globalement peu de modifications.

En cas d’investissement par l’intermédiaire d’une société holding, et en cohérence avec les règles visées ci-dessus, celle-ci ne doit pas être associée ou actionnaire de la société dans laquelle elle investit, sauf le cas des investissements de suivi.

En conclusion, lors d’un investissement au capital d’une société, il conviendra que les investisseurs soient particulièrement attentifs au respect de ces nouvelles règles très techniques, sous peine de voir leur réduction d’ISF remise en cause en cas de contrôle.

Décidément les clauses de non-concurrence n’ont pas fini de faire parler d’elles !

L’arrêt de la Cour d’appel de Paris en date du 20 mai 2015 en est une nouvelle illustration.

Insérée dans un contrat de travail, une clause de non-concurrence n’est licite que si elle est indispensable à la protection des intérêts légitimes de l’entreprise et limitée dans le temps et dans l’espace, étant ici précisé que ces conditions sont examinées à l’aune de l’emploi occupé par le salarié.

Depuis 2002, la validité d’une telle clause est en outre subordonnée à l’existence d’une contrepartie financière au profit du salarié.

Les praticiens s’attachent donc depuis cette date à vérifier que le montant de la contrepartie est suffisamment important pour que la clause soit pleinement efficace (en effet la contrepartie dérisoire s’assimile à une absence de contrepartie).

Si la clause de non-concurrence ne respecte pas les conditions cumulatives énumérées ci-dessus, la nullité de la clause pourra être demandée par le salarié.

Insérée dans un acte de cession de titres, la clause de non-concurrence semble pouvoir s’affranchir de la contrepartie financière.

Mais depuis quelques années, le doute est parfois permis.

Et l’arrêt de la Cour d’appel de Paris le laissera persister…

En 2011, la Cour de cassation avait suscité quelques craintes en jugeant « que lorsqu’une clause de non-concurrence a pour effet d’entraver la liberté de se rétablir d’un salarié actionnaire ou associé de la société qui l’emploie, la clause de non-concurrence signée par lui, n’est licite que si elle est indispensable à la protection des intérêts légitimes de l’entreprise, limitée dans le temps et dans l’espace, qu’elle tient compte des spécificités de l’emploi du salarié et comporte l’obligation de verser à ce dernier une contrepartie financière, ces conditions étant cumulatives » (http://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriJudi.do?oldAction=rechJuriJudi&idTexte=JURITEXT000023742934&fastReqId=70101413&fastPos=1).

Ainsi, à la lecture de cet arrêt de 2011, la contrepartie financière faisait son entrée dans le champ des cessions de droits sociaux.

Toutefois, à la suite d’un arrêt de la chambre commerciale de la Cour de cassation en date du 8 octobre 2013, une explication à la solution retenue en 2011 faisait jour.

En réalité, il fallait examiner si l’associé, en plus de cette 1ère qualité, a (ou non) la qualité de salarié.

Deux situations sont alors à distinguer :

  • Soit l’associé cumule cette qualité avec celle de salarié de la société au moment où la clause de non-concurrence est souscrite et auquel cas une contrepartie financière devra être stipulée ;
  • Soit l’associé n’a que cette seule qualité et auquel cas la clause de non-concurrence n’a pas à comporter de contrepartie financière.

Les choses semblaient donc plutôt claires.

Toutefois, l’arrêt de la Cour d’appel de Paris du 20 mai 2015 semble revenir sur cette solution en imposant une « obligation pour la société de verser à ce dernier [le cédant] une contrepartie financière » alors-même qu’il n’était pas salarié.

Il faudra donc surveiller le prochain arrêt de la Cour de cassation rendu en la matière pour déterminer si l’arrêt de la Cour d’appel de Paris était une fausse alerte ou annonçait en réalité la nouvelle position de la Cour de cassation.

Mise en ligne d’un Service de vérification des avis d’impôt sur le revenu

 Ce service est destiné aux personnes qui, dans le cadre de leur activité, ont besoin de vérifier la véracité et l’authenticité des informations fiscales qui leur sont fournies par les particuliers. 

Ce service a uniquement pour objet de confirmer les informations déjà fournies par le particulier. 

Il ne donne donc pas accès à l’espace privé du particulier.  

Le service est notamment accessible à partir du site impots.gouv.fr (rubrique « les autres services de la DGFIP ») à partir de la référence de l’avis d’imposition et du numéro fiscal.   

 

 

Y a t-il un risque fiscal à apporter conjointement la nue-propriété et l’usufruit d’un bien à une société holding ?

1.  A l’origine, une réforme destinée à lutter contre des schémas d’optimisation fiscale

Afin de lutter contre des opérations d’optimisation fiscale utilisant des apports ou cessions d’usufruit consentis à titre temporaire à des sociétés, le gouvernement a introduit l’article 13, 5 du code général des impôts dont les dispositions sont applicables aux opérations réalisées depuis le 14 novembre 2012.

L’objectif du texte était de mettre fin à l’utilisation de schémas destinés à utiliser la différence de traitement fiscal entre une plus-value et un revenu.

Ainsi, par dérogation aux dispositions du Code général des impôts relatives à l’imposition des plus-values, le produit de la cession (ou de l’apport)  d’un usufruit à durée fixe est imposable par principe à l’impôt sur le revenu au barème progressif.

Cette disposition se révèle extrêmement dissuasive, mais son champ d’application demeurait jusque là imprécis.

2. La problématique particulière liée aux apports conjoints de droits démembrés

L’administration fiscale ne s’était en effet pas prononcée sur les opérations d’apports consistant à apporter de façon conjointe l’usufruit et la nue-propriété d’un bien à une société.

Le déroulement d’une telle opération peut être le suivant :

1. Des parents font une donation de la nue-propriété d’actions à leurs deux enfants, les parents se réservant un usufruit viager ;

2. les parents et les enfants apportent leurs droits respectifs à une société holding, avec  report ou non du démembrement sur les titres émis par la société holding.

Cette opération a pour objet d’organiser un actionnariat familial mais ne vise en aucun cas un but d’optimisation fiscale.

La doctrine était partagée sur le traitement fiscal qui devait être réservé à une opération de ce type et appelait à un éclaircissement. Une première réponse parlementaire avait contribué à semer le doute (Rép. Lambert : AN 2-7-2013 p. 6919 no 15540).

3. La mise au point attendue de l’administration

L’administration a procédé à une mise à jour de sa base BOFIP le 5 août dernier dans un sens favorable au contribuable (du moins sur ce point précis).

L’administration considère qu’il convient de distinguer :

– si l’usufruit est constitué sur la tête de la société, c’est-à-dire qu’il est détaché de la pleine propriété du cédant (ou apporteur), alors l’opération entre dans le champ d’application du dispositif, l’usufruit étant nécessairement consenti pour une durée fixe ;

– si l’usufruit est préconstitué sur la tête du cédant (ou apporteur) antérieurement à la cession (ou apport) à la société, l’opération porte sur un usufruit viager et, à ce titre, n’entre pas dans le champ d’application du dispositif, à moins que l’usufruit ne soit consenti pour une durée fixe.

En conséquence, il est désormais établi que l’apport conjoint de la nue-propriété et de l’usufruit à une société n’entre pas dans le champ d’application de l’article 13,5 du code général des impôts, sauf stipulation d’un usufruit à durée fixe (ce qui ne sera pas le cas en pratique).

Pour prendre connaissance de l’intégralité des commentaires de l’administration:

http://bofip.impots.gouv.fr/bofip/10233-PGP.html?identifiant=BOI-IR-BASE-10-10-30-20150805

 

garantie de passif & garanties légales : la 1ère n’exclue pas les 2ndes

La règle n’est pas nouvelle mais la Cour de cassation vient de la rappeler dans un récent arrêt de sa Chambre commerciale en date du 3 février 2015.

L’acquéreur de droits sociaux bénéficiaire d’une garantie contractuelle ne continue pas moins de pouvoir se prévaloir des garanties légales prévues notamment par le Code civil.

Les faits ayant donné lieu à l’arrêt du 3 février 2015 sont classiques.

Un compromis de cession de parts sociales est conclu le 17 avril 2009, compromis au terme duquel des cédants (M. X et M. Y) cèdent à une société Z les parts sociales qu’ils détiennent dans une société COVEDI.

L’acte définitif intervient quelques mois plus tard.

La société Z bénéficie, sur une partie du prix, d’un crédit-vendeur, ledit crédit-vendeur étant garanti par un cautionnement des époux Z.

Mais la société Z ne peut honorer le crédit-vendeur.

De manière très logique, les cédants assignent la société Z en paiement du solde du prix et actionnent les époux Z en leur qualité de caution.

En réponse, les époux Z ainsi que la société Z demandent l’annulation pour dol de la cession de parts intervenue en 2009.

La Cour de cassation rappelle alors de manière très nette que :

« les garanties contractuelles relatives à la consistance de l’actif ou du passif social, s’ajoutant aux dispositions légales, ne privent pas l’acquéreur de droits sociaux, qui soutient que son consentement a été vicié, du droit de demander l’annulation de l’acte sur le fondement de ces dispositions »

Ce n’est donc pas parce que cédants et acquéreurs ont conclu une convention de garantie que les mécanismes légaux ne trouvent pas à s’appliquer et notamment les actions fondées sur un vice du consentement.

La Cour de cassation avait déjà retenu cette solution par le passé mais c’est semble-t-il la première fois que la solution a les honneurs d’une publicité au Bulletin.

La solution ne peut être qu’approuvée. Il serait étonnant et un peu illogique de priver le bénéficiaire d’une garantie contractuelle des mécanismes de protection offerts par le Code civil.

Toutefois, si l’heureux bénéficiaire d’une convention de garantie peut user des mécanismes légaux, sa démarche peut être compliquée justement par l’existence de cette même convention de garantie et plus précisément par son contenu.

Prenons l’exemple du dol.

Le dol repose sur une manœuvre malhonnête de la part du contractant qui a pour objet de modifier la perception de la situation que peut avoir celui qui s’apprête à contracter.

Cela peut prendre par la forme d’un silence « circonstancié » : c’est le gérant d’une société qui cède ses parts en dissimulant un accident du travail pour lequel il a été pénalement condamné et dont la société devra en supporter les conséquences ; c’est également le dirigeant qui passe sous silence un litige avec le principal client de la société.

En résumé, c’est une information qui n’est pas communiquée et ce de manière intentionnelle.

Imaginons maintenant que cette information soit dans la convention de garantie.

Dans une telle hypothèse, le bénéficiaire de la garantie ne pourra plus exciper de la réticence dolosive de son contractant.

Dès lors, il faut bien avoir à l’esprit que si l’existence de la convention n’exclue pas, par principe, le recours aux mécanismes légaux, il n’en demeure pas moins vrai que l’existence de la garantie pourra parfois parasiter celui-ci.

Les BSPCE, un outil privilégié pour les fondateurs-managers de start-ups accueillant des investisseurs au capital

Qu’est-ce qu’un BSPCE ?

Les bons de souscription de parts de créateur d’entreprise (BSPCE) sont sur le plan juridique des bons de souscription d’actions permettant à leurs bénéficiaires de souscrire des actions de la société.

Chaque BSPCE permet à son titulaire de souscrire des actions de la société à un prix fixé lors de l’attribution des bons. L’attributaire acquitte le prix fixé le jour où il exerce le BSPCE et souscrit aux actions auxquelles le BSPCE lui donne droit.

Le régime des BSPCE est fixé à l’article 163 bis G du code général des impôts.

Quels peuvent être les bénéficiaires de BSPCE ?

Les BSPCE sont réservés aux salariés des sociétés par actions et à leurs dirigeants soumis au régime social et fiscal des salariés.

Les bénéficiaires ne peuvent céder les BSPCE émis à leur profit.

Quelles sont les sociétés pouvant attribuer des BSPCE ?

Les conditions d’émission des BSPCE par les sociétés non cotées sont les suivantes (CGI art. 163 bis G, II) :
– il doit s’agir de sociétés par actions (SA, SCA ou SAS) soumises à l’IS ;
– elles doivent être immatriculées au registre du commerce depuis moins de 15 ans ;
– elles ne doivent pas avoir été créées dans le cadre d’une concentration, d’une restructuration, d’une extension ou d’une reprise d’activités préexistantes ;
– leur capital doit être détenu directement et de manière continue pour 25 % au moins par des personnes physiques ou par des personnes morales dont le capital est directement détenu à hauteur de 75 % au moins par des personnes physiques.

Quelles sont les règles gouvernant l’émission des BSPCE et la souscription des actions ?

Les BSPCE sont en règle générale émis gratuitement.

Le prix de souscription des actions est librement défini sous deux réserves :

(i) lorsqu’une augmentation de capital a été réalisée dans les six mois précédant leur émission, conférant des droits équivalents à ceux résultant de l’exercice des BSPCE, le prix de souscription des actions doit être au moins égal à celui retenu pour l’augmentation de capital (CGI art. 163 bis G, III);
(ii) Le prix doit être fixé en cohérence avec la valeur de marché, sous peine d’encourir une requalification en traitements et salaires (cf régime fiscal et social ci-dessous).

Quels sont les avantages des BSPCE ?

1- Sur le plan juridique, leur émission bénéficie d’une grande souplesse :

a. leur bénéfice n’est pas réservé aux salariés ou dirigeants détenant moins de 10% du capital, ce qui est le cas pour les stocks-options et les actions gratuites ;

b. le nombre de BSPCE émis n’est pas limité ;

c. aucune durée minimale de présence ou de conservation n’est imposée (le temps de présence de l’attributaire a néanmoins des conséquences fiscales) ;

d. les parties peuvent aménager librement les conditions d’exercice des bons (simple « vesting », clause de présence, atteinte d’objectifs…)

2- Sur le plan social et fiscal, ils bénéficient d’un régime attrayant à la fois pour l’émetteur et le bénéficiaire :

a. Aucune charge sociale n’est due par la société alors qu’une contribution spécifique de 30% frappe les stocks options et les actions gratuites) ;

b. Le bénéficiaire est assujetti à une taxation sur la plus-value au taux proportionnel de 19% (30% lorsque le bénéficiaire exerce son activité dans la société depuis moins de trois ans à la date de cession), outre les prélèvements sociaux au taux de 15,5%, soit un taux global de taxation de 34,5%.

N.B : le régime fiscal prévu permet d’éviter des requalifications des sommes perçues en traitements et salaires, sous réserve que le prix de souscription des actions soit néanmoins cohérent avec la valeur de marché de la Société au moment de l’émission des bons, risques auxquels n’échappent pas les BSA (bons de souscriptions d’actions) ou les ABSA (actions avec bons de souscription) ne rentrant pas dans le champ d’application du dispositif des BSPCE.

Les BSPCE constituent donc un outil privilégié pour permettre aux fondateurs/managers de bénéficier des fruits de la croissance en permettant un deal gagnant gagnant avec les investisseurs soucieux de protéger leurs intérêts.

Quelles sont les évolutions législatives à attendre en faveur du développement de l’actionnariat salarié ?

La loi MACRON prévoit plusieurs dispositions en vue de favoriser l’actionnariat salarié, dont la possibilité d’attribuer des BSPCE :

(i) dans le cadre de sociétés éligibles résultant d’opérations de restructuration, dans la mesure où les sociétés participantes à l’opération de restructuration sont elles-mêmes éligibles ;

(ii) aux dirigeants et salariés de ses filiales, sous réserve que la société émettrice détienne au moins 75% du capital de ses filiales.

La loi MACRON prévoit également la modification du régime d’attributions gratuites d’actions (AGA) qui serait rendu plus attractif sur les plans :

(i) juridique (raccourcissement du délai d’acquisition et de conservation à deux minimum contre quatre aujourd’hui) ;

(ii) social (la contribution patronale passant de 30 à 20%) ;

(iii) fiscal (avec possibilité de bénéficier d’abattements pour durée de détention).