Loi de simplification du droit des sociétés – Fusions simplifiées entre sociétés sœurs : le piège fiscal

Fusions simplifiées entre sociétés sœurs : le piège fiscal après l’entrée en vigueur de la loi de simplification du droit des sociétés.

La loi n°2019-744 du 19 juillet 2019 de simplification, de clarification et d’actualisation du droit des sociétés est entrée en vigueur le 21 juillet dernier et contient des dispositions notamment en matière de fusion.

1.   Une simplification des fusions au sein des groupes sur le plan du droit des sociétés

Concernant les sociétés commerciales, elle élargit notamment le régime de la fusion simplifiée aux sociétés sœurs détenues à 100 % par une même société.

Avant l’entrée en vigueur de la loi du 19 juillet 2019, la fusion entre des sociétés sœurs détenues à 100 % impliquait un formalisme important :

  • L’opération de fusion devait être approuvée par les associés de la société absorbante et absorbée ;
  • L’intervention d’un commissaire à la fusion et aux apports étaient nécessaires ;
  • La valorisation de la société absorbante et de la société absorbée étaient nécessaires pour établir la parité d’échange ;
  • Grâce à cette parité d’échange, il convenait de constater une augmentation de capital dans la société absorbante et le cas échéant une prime de fusion.

Ainsi, ces opérations intra-groupes entraînaient des coûts importants pour la société absorbante.

La loi du 19 juillet 2019 a étendu le régime des fusions simplifiées aux opérations de fusion absorption intervenant entre sociétés détenues à 100 % par une autre société et a supprimé la nécessité de réaliser les diligences listées ci-dessous.

Ces modifications attendues sont les bienvenues et pourraient faciliter les restructurations au sein des groupes de sociétés.

2.   Un oubli sur le plan fiscal rendant le dispositif inapplicable à ce stade

Cependant, la loi du 19 juillet 2019 n’a pas modifié l’article du 210-0 A CGI afin d’élargir le régime spécial des fusions à ce nouveau cas de fusion simplifiée.

Pour mémoire, le régime spécial des fusions, permettant une neutralité fiscale de ces opérations, n’est applicable, dans sa rédaction actuelle, qu’en cas :

  • De fusion entraînant une augmentation de capital dans la société absorbante ;
  • De fusion absorption d’une société détenue à 100 % par sa société mère.

Ainsi, la fusion simplifiée de deux sociétés sœurs, qui ne se traduit pas par une augmentation de capital, ne permet pas, en l’état du droit, l’application du régime spécial des fusions et pourrait avoir pour conséquence une imposition des plus-values d’apport chez la société absorbante.

La Direction de la législation fiscale, interrogée par nos soins, a indiqué attendre la mise à jour du règlement comptable sur les opérations de fusions pour statuer sur l’extension ou non du régime spécial des fusions aux opérations de fusions simplifiées entre sociétés sœurs.

Ainsi, et dans l’attente d’une disposition législative ou de tolérance administrative sur ce point, la prudence commande de ne pas mettre en œuvre ce régime de fusion simplifiée.

Pierre GAUCHARD Daisy MARTINEZ

Avocats

Démembrement de l’immobilier et évaluation de l’usufruit : CE 30 septembre 2019

Deux arrêts importants et inédits ont été rendus par le Conseil d’Etat le 30 septembre dernier concernant la méthode d’évaluation d’un usufruit conclu pour une durée fixe.

1.   Intérêts et enjeux de la cession d’usufruit de parts de société civile immobilière semi-transparente

Il convient tout d’abord de rappeler l’intérêt d’une cession de l’usufruit des parts sociales d’une société civile immobilière non soumise à l’impôt sur les sociétés au profit de la société d’exploitation, qui est par hypothèse soumise à l’impôt sur les sociétés (IS).

Ce montage permet de « vivre à l’impôt sur les sociétés et de mourir à l’impôt sur le revenu », c’est-à-dire de bénéficier du régime de l’impôt sur les sociétés pendant la durée de l’usufruit (avec notamment la possibilité d’amortir le bien, ce qui diminue sensiblement la charge fiscale), puis au terme de l’usufruit, en cas de vente, de pouvoir bénéficier des abattements pour durée de détention applicable en matière de plus-value immobilière des particuliers.

La principale problématique de ce montage réside dans l’évaluation de l’usufruit lors du démembrement, avec 2 enjeux à la clé :

  • Le produit constaté ou la valeur vénale de l’usufruit lors de sa cession est taxé entre les mains du ou des cédant(s) selon les règles des revenus fonciers depuis l’introduction le 1er janvier 2013 de l’article 13.5 du Code Général des impôts ;
  • L’actif net de la société ayant acquis l’usufruit peut être rehaussé si la valeur retenue pour la réalisation de l’opération est inférieure à la valeur vénale de l’usufruit et, ce qui occasionne un redressement en matière d’impôt sur les sociétés.

2.   De la bonne méthode d’évaluation de l’usufruit

Dans l’affaire visée par l’arrêt du Conseil d’Etat, le contribuable avait évalué l’usufruit en appliquant purement et simplement le barème de l’article 669 II du Code Général des Impôts en retenant une valeur de 46% de la valeur de la pleine propriété pour une durée de 20 ans.

La société ayant été constituée avec un capital de 1.000 euros, l’usufruit avait donc été évalué à 460 euros.

Dans un arrêt du 15 janvier 2018, la Cour Administrative d’Appel de NANTES avait donné raison à l’administration qui avait retenu une valorisation de 633 k€ en prenant pour base du calcul d’actualisation un loyer net de certaines charges (intérêts d’emprunt, assurances, taxe foncière, impôt sur les sociétés théorique, à l’exception notable du remboursement du capital de l’emprunt).

La Cour Administrative d’Appel avait notamment énoncé que ne pouvait être pris en compte le résultat comptable distribuable et la situation de trésorerie disponible.

Le Conseil d’Etat annule l’arrêt de la Cour Administrative d’Appel de Nantes en rappelant qu’en cas de démembrement de droits sociaux, « l’usufruitier, conformément à l’article 582 du code civil qui lui accorde la jouissance de toute espèce de fruits, n’a droit qu’aux dividendes distribués ».

 Les juges en concluent que la méthode d’évaluation basée sur les résultats imposables prévisionnels de la société retenue par l’administration est irrégulière, la valeur de l’usufruit ne devant être évaluée que sur la base des distributions prévisionnelles.

Cet arrêt nous semble plus conforme à la réalité juridique et économique du démembrement portant sur des parts sociales.

Il n’en demeure pas moins indispensable de se livrer à une évaluation économique cohérente de l’usufruit des parts sociales.

Ainsi, le contribuable concerné par cette affaire devra certainement faire face à une imposition supplémentaire même si elle sera réduite par rapport à celle ressortant du premier arrêt de la Cour Administrative d’Appel, dans la mesure où la méthode retenue par le contribuable aboutissait à un prix manifestement dérisoire.

La contestation portant sur l’évaluation des droits démembrés devrait nourrir un contentieux important dans les années à venir, l’administration fiscale disposant là d’un motif de redressement plus évident que celui fondé sur l’existence d’un supposé abus de droit.

3.   Une opération en principe exempte d’abus de droit….au moins jusqu’au 1er janvier 2020

La même Cour d’Appel, dans un arrêt du 31 mai 2018 a ainsi écarté l’abus de droit tant au regard de la fictivité que du but exclusivement fiscal dans une affaire où la cession de l’usufruit portait sur le bien immobilier et non sur les parts sociales, en considérant que la cession avait produit « des effets économiques et juridiques distincts de la signature ou la poursuite d’un contrat de bail… ».

Néanmoins, pour les actes réalisés à compter du 1er janvier 2020, rappelons qu’un abus de droit pourra être reconnu dans le cadre de montages ayant un but non plus seulement « exclusivement » mais également « principalement » fiscal.

Il sera nécessaire dans ce cadre de prêter une attention redoublée à la caractérisation de la substance économique et des effets juridiques des opérations mises en œuvre.

Pierre GAUCHARDDaisy MARTINEZ

Avocats 

 

 

 

 

Participation de Pierre GAUCHARD à l’émission RADIOSCOPIC #1

Faut-il devenir une entreprise à mission ? : RADIOSCOPIC # 1

Pierre Gauchard, avocat associé du Cabinet KACERTIS, a eu le plaisir de participer à la première émission RADIOSCOPIC, diffusée le 18 octobre dernier sur Euradio, afin d’échanger sur le thème de l’entreprise à mission à la suite de l’adoption de la loi PACTE ( Loi n°2019-486 du 22 mai 2019 relative à la croissance et la transformation des entreprises).

Retrouvez l’intégralité de l’émission en podcast : https://euradio.fr/2019/10/18/faut-il-devenir-une-entreprise-a-mission-radioscopic-1/ 

 

Start-ups et BSPCE où en sommes-nous ?

Les BSPCE, un outil privilégié pour les fondateurs-managers de start-ups accueillant des investisseurs au capital.

Qu’est-ce qu’un BSPCE ?

Les bons de souscription de parts de créateur d’entreprise (BSPCE) sont, sur le plan juridique, des bons de souscription d’actions permettant à leurs bénéficiaires de souscrire des actions de la société.

Chaque BSPCE permet ainsi à son titulaire de souscrire des actions de la société à un prix fixé au moment de l’attribution des bons. L’attributaire acquitte le prix fixé le jour où il exerce le BSPCE et souscrit concomitamment aux actions auxquelles le BSPCE lui donne droit.

L’intérêt est grand pour le titulaire du BSPCE : si la valorisation de la société augmente pendant la période d’exercice, il pourra acheter les actions de la société à un prix largement inférieur à sa valeur et ainsi générer une belle plus-value !

Le régime des BSPCE est fixé dans le Code général des impôts, à l’article 163 bis G. Celui-ci a été modifié à de nombreuses reprises au cours des dernières années, la dernière modification en date remontant au 22 mai 2019 (Loi n°2019-486 du 22 mai 2019 dite loi PACTE).

Quels peuvent être les bénéficiaires de BSPCE ?

Les BSPCE sont réservés aux salariés des sociétés par actions et à leurs dirigeants soumis au régime social et fiscal des salariés.

A cette 1ère catégorie, la loi PACTE en ajoute une 2nde, à savoir les administrateurs, les membres des conseils de surveillance et, en ce qui concerne les sociétés par actions simplifiée, tout organe statutaire équivalent. Cet assouplissement sur les personnes des attributaires devrait permettre aux jeunes entreprises d’attirer plus facilement des administrateurs qualifiés sans avoir à leur offrir des rémunérations immédiates sous forme de jetons de présence. Avant la loi PACTE, ces personnes étaient purement et simplement exclues du bénéfice des BSPCE car elles n’étaient pas salariées. Elles ne rentraient pas davantage dans la catégorie des « dirigeants soumis au régime fiscal des salariés ».

Les BSPCE sont incessibles : le bénéficiaire de BSPCE ne pourra donc pas les céder.

Quelles sont les sociétés pouvant attribuer des BSPCE ?

Seules les sociétés par actions peuvent émettre des BSPCE (société anonyme, société par actions simplifiée…).

Ceci étant rappelé, les autres conditions sont les suivantes (article L. 163 G Bis II du Code général des impôts) :

– elles doivent être immatriculées au registre du commerce depuis moins de 15 ans ;
– elles doivent être passibles de l’impôt sur les sociétés ;
– elles ne doivent pas avoir été créées dans le cadre d’une concentration, d’une restructuration, d’une extension ou d’une reprise d’activités préexistantes ;
– leur capital doit être détenu directement et de manière continue pour 25 % au moins par des personnes physiques ou par des personnes morales dont le capital est directement détenu à hauteur de 75 % au moins par des personnes physiques. A ce principe, le texte apporte un certain nombre de précisions sur la manière dont doivent être appréciés ces seuils. A titre principal, les participations des sociétés de capital-risque, tout comme celles des fonds communs de placement à risque, ne sont pas prises en compte : cette exclusion est logique au regard du fait que les BSPCE s’adressent aux jeunes sociétés en croissance qui, par essence, ont souvent à leur capital de tels associés.

Ultime précision, depuis 2015, une société créée dans le cadre d’une concentration, d’une restructuration, d’une extension ou d’une reprise d’activités préexistantes pourra émettre et attribuer des BSPCE si toutes les sociétés prenant part à l’opération répondent aux conditions ci-dessus.

En outre, une société pourra également attribuer des BSPCE aux membres du personnel salarié, aux dirigeants soumis au régime fiscal des salariés et aux membres du conseil d’administration, du conseil de surveillance (et par extension, pour les sociétés par actions simplifiée, aux membres d’un organe statutaire équivalent) des sociétés dont elle détient au moins 75% du capital et des droits de vote.

Quelles sont les règles gouvernant l’émission des BSPCE et la souscription des actions ?

Les BSPCE sont en règle générale émis gratuitement (ou à un prix faible).

Le prix de souscription des actions est librement défini sous deux réserves :

(i) lorsqu’une augmentation de capital a été réalisée dans les six mois précédant l’émission des BSPCE, le prix de souscription des actions doit être au moins égal à celui retenu pour l’augmentation de capital (CGI art. 163 bis G, III) ; cette règle impérative ne joue que si les titres émis lors de l’augmentation de capital et ceux auxquels donnent droit les BSPCE donnent des droits équivalents ;

(ii) Le prix doit être fixé en cohérence avec la valeur de marché, sous peine d’encourir une requalification en traitements et salaires.

Quels sont les avantages des BSPCE ?

1- Sur le plan juridique, leur émission bénéficie d’une grande souplesse :

a. leur bénéfice n’est pas réservé aux salariés ou dirigeants détenant moins de 10% du capital, ce qui est le cas pour les stock-options et les actions gratuites ;

b. le nombre de BSPCE émis n’est pas limité ;

c. aucune durée minimale de présence ou de conservation n’est imposée (le temps de présence de l’attributaire a néanmoins des conséquences fiscales) ;

d. les parties peuvent aménager librement les conditions d’exercice des bons (simple « vesting » [par exemple, les BSPCE seront exerçables sur 4 ans, à hauteur de 25 % par an], atteinte d’objectifs…)

2- Sur le plan social et fiscal, ils bénéficient d’un régime attrayant à la fois pour l’émetteur et le bénéficiaire :

a. Aucune charge sociale n’est due par la société alors qu’une contribution patronale spécifique pouvant aller jusqu’à 30% frappe les stocks options et les actions gratuites ;

b. Depuis le 1er janvier 2018, le gain résultant de l’exercice de BSPCE est soumis au prélèvement forfaitaire unique (PFU) au taux de 12,8% (outre les prélèvements sociaux qui s’élèvent à 17,2%). Ce taux est porté à 30% si le bénéficiaire exerce son activité depuis moins de trois ans (à la date de la cession) au sein de la société.

N.B : le régime fiscal prévu permet d’éviter des requalifications des sommes perçues en traitements et salaires, sous réserve que le prix de souscription des actions soit néanmoins cohérent avec la valeur de marché de la Société au moment de l’émission des bons, risques auxquels n’échappent pas les BSA (bons de souscriptions d’actions) ou les ABSA (actions avec bons de souscription) ne rentrant pas dans le champ d’application du dispositif des BSPCE.

 

Les BSPCE constituent donc un outil privilégié pour permettre aux fondateurs/managers de bénéficier des fruits de la croissance en permettant un deal gagnant/gagnant avec les investisseurs soucieux de protéger leurs intérêts.

Antoine THIEBAUT – Avocat Associé Private Equity

Brève : Loi PACTE et levées de fonds en ICO

ICO Cabinet Avocats Nantes Kacertis Avocats

L’article 26 de la loi PACTE (plan d’action pour la croissance et la transformation des entreprises) vient d’être adopté ce mercredi 12 septembre par la Commission spéciale de l’Assemblée Nationale.

Cet article a pour objet de créer le cadre juridique des levées de fonds en cryptomonnaies.

En d’autres termes, un cadre juridique nouveau, et totalement inédit en Europe, a vocation à être créé pour les émissions de jetons des ICO (Initial Coin Offering).

FISCALITE DE L’INVESTISSEMENT ET DES OUTILS D’INTERESSEMENT AU CAPITAL DES PME APRES LA LOI DE FINANCES POUR 2018

Pierre Gauchard - Avocat Nantes

1. RÉDUCTION IR -PME

Avec la suppression de l’ISF prend fin également la réduction d’ISF-PME qui permettait de bénéficier d’une réduction d’ISF égale à 50% des sommes investies.

Il convient néanmoins de préciser que les investissements réalisés entre le 15 juin 2017 et le 31 décembre 2017 donneront droit exceptionnellement à une possibilité d’imputation sur l’IFI (sous réserve d’y être assujetti !).

En contrepartie, la réduction d’impôt sur le revenu passe de 18% à 25% pour les versements effectués jusqu’au 31 décembre 2018, dans la limite de versements annuels de 50.000 € pour les personnes seules et de 100.000 € pour les couples mariés.

Lorsque l’investissement passe par un FCPI ou un FCI, un quota d’investissements de 70% dans les PME éligibles doit être respecté par ces derniers et seuls les versements effectués dans des sociétés éligibles donne droit à réduction.

Cette mesure s’appliquera à compter d’une date fixée par décret, après accord de l’UE.

A noter que le montant des frais et commissions directs et indirects versé à des intermédiaires et imputé au titre d’un même versement sera limité par un plafond fixé par arrêté.

2. BSPCE

Rappelons que les BSPCE (bons de souscription de parts de créateurs d’entreprises) permettent à leurs bénéficiaires de souscrire des actions d’une société éligible à un prix fixé définitivement lors de l’attribution des bons, les bons étant attribués gratuitement lors de leur émission.

Le gain imposable est déterminé par différence entre le prix de cession et le prix de souscription.

Désormais, le régime applicable est le suivant :

  • Lorsque le bénéficiaire exerce son activité dans la société depuis moins de 3 ans, le gain est soumis à l’impôt sur le revenu au taux de 30%, outre les prélèvements sociaux au taux de 17,2%, soit une taxation globale de 47,2% !
  • Lorsque le bénéficiaire exerce son activité depuis plus de 3 ans, le gain est soumis à l’impôt au taux de 12,8%, outre les prélèvements sociaux au taux de 17,2%, soit un taux global de 30% applicable à toutes les plus-values de cession de valeur mobilière.

Peut-on encore parler dans ces conditions d’un régime de faveur ?

Du côté du dirigeant ou salarié bénéficiaire, la question mérite d’être posée, d’autant que le bénéficiaire d’un bon de souscription d’actions (BSA) « classique » peut désormais bénéficier de plein droit du prélèvement forfaitaire unique (appelée également « flat tax »), sans condition de présence.

Désormais, le titulaire de BSPCE bénéficie au mieux d’une taxation identique à celle de tout contribuable.   

Il n’en reste pas moins que les BSPCE sont émis gratuitement, ce qui n’est pas le cas des BSA qui nécessitent un investissement du bénéficiaire dès leur émission. Par ailleurs, les plans de BSPCE prévoient souvent une condition de présence du bénéficiaire pour leur exercice.

Dans les faits, les environnements juridiques et fiscaux devraient donc dans des bien des cas se rejoindre.

3. ACTIONS GRATUITES

La loi de finances est l’occasion d’un nouvel épisode dans les réformes successives de la fiscalité des actions gratuites.

N.B : Rappelons que du point de vue de la société émettrice, le taux de la contribution sociale patronale due par la société a été abaissé de 30% à 20% (soit un retour au taux issu de la loi MACRON) pour les actions attribuées à compter du 1er janvier 2018.

Pour mémoire, des régimes différents s’appliquent selon que les actions gratuites ont été attribuées jusqu’au 27 septembre 2012, entre cette date et le 7 août 2015, ou entre cette date et le 30 décembre 2016 et désormais à compter du 1er janvier 2018 !

Désormais, les dispositions suivantes s’appliquent :

  • La plus-value d’acquisition (égale à la valeur des actions au jour de leur attribution définitive et taxée lors de la cession des actions) est imposée comme suit :

Le gain n’excédant pas 300.000 € sera soumis au taux progressif de l’IR après abattement de 50%. L’abattement fixe « dirigeants » peut s’appliquer, en s’imputant d’abord sur la plus-value de cession. Les prélèvements sociaux sur revenus du patrimoine au taux de 17,2% s’appliquent.

Le gain excédant 300.000 € sera soumis au taux progressif de l’IR, sans application d’abattements et avec des prélèvements sociaux sur revenus d’activité au taux de 9,70%.

  • La plus-value de cession, calculée par différence entre le prix de cession et la plus-value d’acquisition, est taxée selon les nouvelles règles s’appliquant aux plus-values de cession de valeurs mobilières (flat tax de 30% ou imposition au taux progressif).

Nouvelle obligation pour les sociétés : la déclaration du « bénéficiaire effectif »

Antoine Thiebaut - Avocat Nantes

A la suite de la publication du décret n°2017-1094 du 12 juin 2017, les nouvelles obligations des articles L. 561-46 et suivants du Code monétaire et financier sont entrées en vigueur. Ainsi, les personne morales ont désormais :

  • Une obligation d’identification de leurs « bénéficiaires effectifs » et,
  • Une obligation de communication de leur identité au registre du commerce et des sociétés.

Ce nouveau dispositif résulte de la transposition en droit français – par la loi Sapin II du 29 décembre 2016 – d’une directive européenne de 2015 visant à lutter contre le blanchiment d’argent et le financement du terrorisme.

Quelles sont les entités assujetties à cette nouvelle obligation déclarative ?

Il s’agit tout d’abord des sociétés, commerciales ou civiles, qui ont leur siège social en France et jouissent de la personnalité morale (c’est-à-dire celles qui sont immatriculées).

Il s’agit ensuite des sociétés commerciales étrangères qui, bien que n’ayant pas leur siège établi en France, y ont un établissement.

De manière générique, toutes les personnes morales tenues de s’immatriculer au RCS doivent respecter cette nouvelle obligation, sauf dérogations expresses.

Qui est le « bénéficiaire effectif » d’une entité soumise à déclaration ?

Il s’agit de la personne physique qui possède, directement ou indirectement, plus de 25 % du capital social et des droits de vote de la société concernée.

Il s’agit également de la personne physique qui exerce, par tout moyen, un contrôle sur les organes de direction ou de gestion au sein de cette même société.

Comment se matérialise cette nouvelle obligation déclarative ?

L’entité soumise à cette obligation doit régulariser un document type qui comporte, outre des renseignements se rapportant à l’entité elle-même (dénomination sociale, adresse du siège social etc.), des renseignements relatifs à la personne du « bénéficiaire effectif », à savoir :

  • Nom, prénom(s), date de naissance,
  • Adresse personnelle,
  • Modalités du contrôle exercé sur l’entité concernée.

A qui pourra être communiqué ce nouveau document ?

Le document ne sera pas accessible au public comme peuvent l’être, par exemple, les statuts d’une société.

Seules les personnes visées par le code monétaire et financier pourront avoir accès à ce document. Quelles sont-elles ?

A titre principal, il s’agit des autorités judiciaires, de l’administration des douanes et de l’administration fiscale.

Il s’agit ensuite de toutes les personnes qui sont, au titre de leurs fonctions, assujetties à la lutte contre le blanchiment et le financement du terrorisme mentionnés à l’article L. 561-2 du Code monétaire et financier (établissements bancaires, experts-comptables, avocats…).

Enfin, pourront avoir accès à ce document, les personnes qui y auront été autorisées en vertu d’une décision de justice devenue définitive.

Que se passe-t-il si l’entité concernée ne déclare pas ses bénéficiaires effectifs ?

Le fait de ne pas respecter cette nouvelle obligation (ou de déposer un document inexact) est puni de 6 mois d’emprisonnement et d’une amende de 7.500 euros.

En outre, le président du tribunal de commerce pourra enjoindre la société concernée, au besoin sous astreinte, de déposer le document.

A partir de quand cette obligation est-elle effective ?

Depuis le 1er août 2017, toute nouvelle entité devant s’immatriculer au greffe du tribunal de commerce est tenue de produire ce document.

Pour les sociétés immatriculées antérieurement au 1er août 2017, elles ont jusqu’au 1er avril 2018, pour déposer auprès du greffe ladite déclaration.

Plus-values de cession : Précisions de l’administration fiscale sur l’abattement renforcé

Pierre Gauchard - Avocat Nantes

Alors que le projet de loi de finances pour 2018 va certainement remettre en cause l’ensemble des règles régissant le régime des plus-values de cession de valeurs mobilières (notamment les parts et actions), l’administration apporte des précisions bienvenues sur l’application du régime des abattements renforcés.

Il convient de rappeler qu’en l’état, le projet de loi de finances prévoit que les contribuables pourront toujours opter pour le système de l’abattement renforcé pour les titres acquis avant le 1er janvier 2018.

 1.Rappel concernant le dispositif d’abattement renforcé

L’article 150-0 D  1 quater B du code général des impôts permet de bénéficier d’un abattement renforcé sur les plus-values de cession de titres de PME au sens communautaire.

En cas d’application de ce dispositif, les plus-values sont réduites d’un abattement égal à :

  • 50 % de leur montant lorsque les actions, parts ou droits sont détenus depuis au moins un an et moins de quatre ans à la date de la cession ;
  • 65 % de leur montant lorsque les actions, parts ou droits sont détenus depuis au moins quatre ans et moins de huit ans à la date de la cession ;
  • 85 % de leur montant lorsque les actions, parts ou droits sont détenus depuis au moins huit ans à la date de la cession.

N.B: l’abattement simple s’applique à défaut, avec un abattement maximum de 65%.

En vue de bénéficier de cet abattement renforcé, la société dont les titres sont cédés doit notamment être créée depuis moins de dix ans et ne doit pas être pas issue d’une concentration, d’une restructuration, d’une extension ou d’une reprise d’activités préexistantes, ces conditions s’appréciant à la date de souscription ou d’acquisition des droits cédés.

Dans une précédente réponse ministérielle, l’administration avait précisé que le bénéfice de l’abattement n’est pas ouvert aux entreprises qui reprennent une activité existante et que le fait que l’activité préexistante reprise par une entreprise appartienne intégralement à un tiers est sans influence sur l’application du texte (Rép. Duby-Muller : JOAN 27 janvier 2015, p.604, n° 59657).

 2. Une précision en ce qui concerne la date d’appréciation de la condition

Dans une réponse ministérielle du 17 septembre 2017, l’administration fiscale précise que la circonstance qu’une PME, remplissant par ailleurs toutes les autres conditions d’éligibilité prévues par la loi, ait acquis un fonds de commerce préexistant plusieurs années après sa constitution, dans le cadre d’une opération de croissance externe, n’est en principe pas de nature à priver le contribuable cédant du bénéfice du régime des abattements pour durée de détention renforcés.

L’administration précise que cette condition est appréciée « à la date de la constitution de la société dont les titres ou droits sont cédés », alors que le texte dispose que la condition doit s’apprécier « à la date de souscription ou d’acquisition des titres ».

L’administration fiscale semble par conséquent avoir une position qui va au-delà de ce que prévoit la loi, dans un sens favorable au contribuable.

Les exemples suivants permettent de se faire une idée de la problématique en cause:

Exemple 1 :

a- un associé souscrit des titres d’une société nouvelle le 3 janvier 2010.

b- cette société réalise une croissance externe en 2011.

Dans cette hypothèse, si les autres conditions sont remplies, le contribuable pourra bénéficier de l’abattement renforcé de 85% en cas de cession de ses titres à compter du 4 janvier 2018.

Exemple 2 :

a- Un associé souscrit des titres d’une société nouvelle le 3 janvier 2010.

b- Cette société réalise une croissance externe en 2011.

c – L’associé souscrit de nouveaux titres en 2015.

Dans cette hypothèse, si les autres conditions sont remplies, le contribuable pourra bénéficier de l’abattement renforcé de 85% en cas de cession des titres souscrits en 2010 à compter du 4 janvier 2018.

Concernant les titres acquis en 2015, si les titres en question ont bien été souscrits dans les dix ans de la création, ils ont été souscrits après que la société a réalisé une opération de reprise d’activité préexistante.

Si on se fie à la lettre de l’article 150-0 D 1 quater, les titres acquis en 2015 ne pourraient pas bénéficier de l’abattement renforcé, alors que si on se fie à la position de l’administration qui lui est en principe opposable, ce serait le cas.

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Un léger doute reste permis à ce stade sur l’opposabilité de cette doctrine à l’administration fiscale dans la mesure où elle n’a pas été intégrée à ce jour au BOFIP.

Néanmoins, il s’agit d’un élément favorable au contribuable et qui sera à prendre en compte en 2018 à l’heure du choix entre la « Flat tax » de 30% et le régime de l’abattement renforcé.

Pourquoi opter pour la signature électronique ?

Alors que le décret n°2017-1416 du 28 septembre 2017 relatif à la signature électronique précisant les conditions de validité de la signature électronique vient d’être publié au Journal Officiel, l’occasion nous est donnée de revenir sur ce procédé de signature dématérialisée ainsi que sur sa force probante.

Avant toute chose, il est nécessaire de répondre à une première question :

⇒ QU’EST-CE QU’UNE SIGNATURE ÉLECTRONIQUE ?

Une signature électronique n’est pas un « scan » d’une signature manuscrite, bien qu’elle y soit souvent assimilée à tort, mais la traduction logique et numérique d’une signature manuscrite.

Qu’il s’agisse d’une signature manuscrite ou électronique, on retrouvera nécessairement les trois éléments suivants : le signataire, le document et l’outil de signature.

En matière de signature électronique, l’outil est constitué par un logiciel qui créera le code valant signature et par le certificat de signature utilisé par le signataire pour signer l’acte (ex. code envoyé par mail ou sms, carte de clefs personnelles, clef USB, etc…).

Le règlement européen n° 910/2014 sur l’identification électronique et les services de confiance pour les transactions électroniques au sein du marché intérieur, dit « Règlement eIDAS »[1], entré en application le 1er juillet 2016, distingue la signature électronique dite avancée de la signature électronique qualifiée.

Concrètement, une signature électronique avancée doit répondre aux exigences suivantes :

  1. être liée au signataire de manière univoque ;
  2. permettre d’identifier le signataire ;
  3. avoir été créée à l’aide de données de création de signature électronique que le signataire peut, avec un niveau de confiance élevé, utiliser sous son contrôle exclusif et ;
  4. être liée aux données associées à cette signature de telle sorte que toute modification ultérieure des données soit détectable.

La signature électronique qualifiée, quant à elle doit non seulement répondre aux exigences susvisées mais en outre :

I) être créée à l’aide d’un dispositif de création de signature électronique qualifié, c’est à dire un dispositif technique permettant de s’assurer :

  1. de la confidentialité des données de création de la signature ;
  2. que les données de créations sont uniques en ce sens qu’elles ne peuvent être pratiquement établies qu’une seule fois ;
  3. que ces données de création ne peuvent être trouvées par déduction ;
  4. de la protection desdites données de création contre toute falsification.

II) reposer sur un certificat qualifié de signature électronique, délivré par un prestataire de services de confiance qualifié.

Les dispositifs de création de signature électronique qualifiés et les certificats qualifiés de signature électronique ne peuvent être délivrés que par un prestataire de services de confiance qualifié par les organes compétents des Etats Membres permettant, notamment, de s’assurer du respect des exigences du Règlement eIDAS. En France, l’ANSSI (Agence Nationale de la Sécurité des Systèmes d’Information) est chargée de délivrer la « qualification » desdits prestataires.

⇒ QUELLE EST LA FORCE PROBANTE D’UNE SIGNATURE ÉLECTRONIQUE ?

Rappelons que l’article 1367 du Code civil[2] prévoit, notamment, que lorsque la signature est électronique « elle consiste en l’usage d’un procédé fiable d’identification garantissant son lien avec l’acte auquel elle s’attache. La fiabilité de ce procédé est présumée, jusqu’à preuve contraire, lorsque la signature électronique est créée, l’identité du signataire assurée et l’intégrité de l’acte garantie, dans des conditions fixées par Décret en Conseil d’Etat. »

Pour l’application de cet article, le Décret du 28 septembre 2017[3], entré en vigueur le 1er octobre dernier, vient préciser que dans la mesure où la signature électronique est qualifiée, sa fiabilité est présumée, jusqu’à preuve du contraire.

 A contrario, cela semble supposer que la signature électronique avancée ne bénéficie pas quant à elle d’une présomption de fiabilité, il appartiendra donc au prestataire utilisant ce type de signature de prouver en quoi son procédé est suffisamment fiable et sécurisé, si la valeur juridique de ce type de signature était contestée.

La signature électronique qualifiée apporte donc un gage de sécurité juridique, ainsi que le rappelle l’article 25 du Règlement eIDAS :

 « L’effet juridique d’une signature électronique qualifiée est équivalent à celui d’une signature manuscrite »

⇒ OUTRE LE GAGE DE SÉCURITÉ, POURQUOI OPTER POUR LA SIGNATURE ÉLECTRONIQUE ?

1. LA RAPIDITÉ

Le procédé électronique offre un avantage considérable en termes de rapidité en comparaison avec une signature manuscrite.

En effet, ce type de signature par voie électronique peut être entièrement réalisé à distance, ainsi :

  • l’identification du signataire peut être réalisée par l’envoi de pièces justificatives (copie de cartes d’identité, de justificatif de domicile, etc…) et/ou par le recours à des procédés de reconnaissance vocale, faciale, etc…, sans besoin d’une rencontre physique ;
  • la remise au signataire du certificat de signature nécessaire pour procéder à la signature de l’acte pourra s’effectuer à distance (ex. code envoyé par mail ou sms, carte de clefs personnelles, clef USB, etc…).

Là où la signature manuscrite d’un acte implique une rencontre physique entre les signataires personnes physiques pouvant être éloignées géographiquement ou une transmission par voie postale des exemplaires originaux de l’acte entre les signataires, le temps d’une signature par voie électronique se trouve réduit à quelques clics et permet d’économiser le temps et les frais de déplacement ou de transmission de nombreux actes.

2. LA FIABILITÉ

Pour satisfaire aux exigences du règlement eIDAS, un acte signé par voie électronique doit être, notamment, assorti d’un certificat de signature attestant (i) de l’identité du signataire, (ii) de la date de signature de l’acte et, (iii) de l’absence de toute modification ultérieure de l’acte.

Dès lors, contrairement à une signature manuscrite, la signature électronique garantit que l’acte n’a pas été anti- ni post-daté, et qu’aucune modification n’est intervenue depuis sa signature.

3. LA SIMPLICITÉ

La signature électronique est un gage de simplicité dans la mesure où l’acte original signé électroniquement pourra être dupliqué en autant d’exemplaires numériques originaux que nécessaire et stocké sur tout support numérique.

La conservation et l’archivage sur des supports électroniques par les signataires de ces actes signés par voie électronique en seront dès lors extrêmement simplifiés.

***

L’Acte d’Avocat Électronique 100% dématérialisé, créé en 2011[4], utilise un procédé de signature électronique qualifiée que le Cabinet d’Avocats KACERTIS propose et pratique régulièrement, à titre d’exemple, pour la signature d’actes de cession, de contrats ou bien encore de transactions.

Par Axelle LEROUX (Avocat) et Morgane LE LUHERNE (Avocat Associé)

[1] Le Règlement (UE) n°910/2014 du Parlement Européen et du Conseil du 23 juillet 2014, sur l’identification électronique et les services de confiance pour les transaction électroniques au sein du marché intérieur et abrogeant la directive 1999/93/CE dit « eIDAS »,  a permis d’harmoniser le régime de la signature électronique sur le territoire de l’Union Européenne aux fins d’accroitre la confiance des citoyens européens à l’égard de ce procédé de signature

[2] Remplaçant l’article 1316-4 du Code Civil (dans les mêmes termes) à la suite de l’Ordonnance n°2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats

[3] Décret n°2017-1416 du 28 septembre 2017 relatif à la signature électronique

[4] Loi n° 2011-331 du 28 mars 2011 de modernisation des professions judiciaires ou juridiques et certaines professions réglementées (1)

Droit des sociétés – pactes d’actionnaires : les précautions à prendre sur la rédaction des clauses dites de « bad Leaver »

I- Le mécanisme en cause

Il arrive fréquemment que des salariés ou des mandataires soient également associés d’une société et concluent dans ce cadre un pacte d’associés.

Les pactes prévoient généralement, entre autres dispositions concernant la maîtrise du capital, que ces personnes s’engagent irrévocablement, dans le cadre d’une promesse unilatérale de vente, à céder leurs titres en cas de cessation de leurs fonctions au sein de la société ou du groupe de sociétés.

Le pacte d’associés fait parfois varier les modalités de détermination du prix en fonction des circonstances de la cessation du contrat de travail ou du mandat social.

Le pacte distingue alors selon que l’associé est dans une situation de « good leaver » ou de « bad leaver », voire de « medium leaver » et institue une décote sur le prix de cession des titres pour les bad leaver.

 

II- Une décision de la cour de cassation qui confirme la validité des clauses de bad leaver mais qui laisse une part de doute

La validité de telles clauses a été reconnue par la chambre commerciale de la cour de cassation pour les dirigeants mandataires sociaux (cass. Com 3 février 2015) puis pour les salariés (cass.com 7 juin 2016, n° 14-17.978 rendu après avis de la chambre sociale).

Ce dernier arrêt laisse néanmoins planer un doute compte tenu de sa formulation.

En effet, la salariée concernée soutenait que la clause de bad leaver constituait une sanction pécuniaire prohibée par l’article L. 1331-2 du code du travail.

La cour de cassation retient que la clause « ne s’analyse pas en une sanction pécuniaire prohibée, en ce qu’elle ne vise pas à sanctionner un agissement du salarié considéré par l’employeur comme fautif dès lors qu’elle s’applique également dans toutes les hypothèses de licenciement autre que disciplinaire ».

Si on se fie à la rédaction de cet arrêt, la licéité de clauses de bad leaver pourrait être remise en cause en cas de mécanisme de décote visant la seule hypothèse d’un licenciement pour motif disciplinaire ou aggravant la décote dans cette hypothèse.

 

III- Une solution alternative : le vesting

Par prudence et dans l’attente de précisions de la cour de cassation, on pourra préférer à une clause de good ou de bad leaver une promesse instituant un mécanisme de décote selon le principe de « vesting », c’est-à-dire avec une décote qui décroit dans le temps, quel que soit le motif de la cessation des fonctions.

Par exemple, sur une période de vesting de cinq ans, il est possible de prévoir une décote de 80% la première année, 60% la seconde et ainsi de suite jusqu’au terme de la cinquième année.

Par l’intermédiaire de cette clause, on s’intéresse donc uniquement à la contribution (que l’on suppose positive !) que l’associé a apporté au développement de la société dans la durée, et pas aux circonstances de son départ.

Une telle disposition peut permettre d’éviter des situations de blocage et/ou de nourrir le contentieux.

 

IV- Les précautions à prendre

En toute hypothèse, il convient de veiller aux risques que fait peser la nouvelle forme de violence sanctionnée par l’article 1143 du code civil aux termes duquel : « une partie, abusant de l’état de dépendance dans lequel se trouve son cocontractant, obtient de lui un engagement qu’il n’aurait pas souscrit en l’absence d’une telle contrainte et en tire un avantage manifestement excessif. »

En effet, il pourrait être soutenu qu’un salarié concluant un pacte d’associé avec un actionnaire majoritaire soit dans un état de dépendance et que l’avantage manifestement excessif résulte d’une clause de bad leaver instituant une décote très importante.

Par ailleurs, les associés évincés à vil prix pourraient également exciper du nouvel article 1169 du code civil qui prévoit que : « un contrat à titre onéreux est nul lorsque, au moment de sa formation, la contrepartie convenue au profit de celui qui s’engage est illusoire ou dérisoire. »

Afin d’éviter ces écueils, il convient d’éviter des clauses pouvoir aboutir à une réduction trop drastique du prix ou à un prix dérisoire sans proportion avec la valeur réelle des titres. L’introduction d’un prix plancher (par exemple le prix de souscription ou un prix marché si celui-ci est inférieur audit prix d’acquisition) peut à cet égard être une mesure utile et saine.

Conclusion :

La détermination des modalités de détermination du prix de cession est un exercice subtil.

Il convient en tout état de cause de conserver une certaine mesure et d’adapter les solutions proposées selon les circonstances et les autres dispositions prévues au pacte.