Fin de tous recours contentieux pour les actions personnelles en copropriété nées entre 2013 et 2018

IMMOBILIER – COPROPRIETE : ATTENTION ! Le 25 novembre 2023 sonnera la fin de tous recours contentieux pour les actions personnelles en copropriété nées entre 2013 et 2018

La loi ELAN n°2018-1021 du 23 novembre 2018[1], entrée en vigueur immédiatement, a réformé le droit de la copropriété, notamment la prescription applicable aux actions personnelles entre copropriétaires, ou entre copropriétaires et le syndicat des copropriétaires.

Ainsi, la réécriture de l’article 42, alinéa 1er de la loi du 10 juillet 1965[2], par la loi ELAN, a conduit à la réduction du délai de prescription, initialement de 10 ans, à 5 ans, à compter du 25 novembre 2018.

Cette réforme de la Loi ELAN avait pour but d’harmoniser ce délai de prescription au délai de droit commun de l’article 2224 du Code civil[3].

Toutefois, pour les actions personnelles nées avant l’entrée en vigueur de la loi ELAN, conformément à l’article 2222 du code civil[4], l’ancien délai de prescription de 10 ans s’appliquera :

⇒Sans que sa durée totale ne puisse dépasser le délai de prescription prévu par la loi ancienne, soit en l’espèce 10 ans,

⇒Et sans qu’il puisse dépasser le délai de 5 ans à compter du 25 novembre 2018, soit le 25 novembre 2023.

En conséquence, il est possible d’engager des actions nées entre le 25 novembre 2013 et le 25 novembre 2018 jusqu’au 25 novembre 2023 au plus tard.

Les actions personnelles principalement concernées sont les :

  • Actions en recouvrement de charges de copropriété ;
  • Actions en violation du règlement de copropriété ;
  • Actions contre des travaux effectués sur les parties communes, réalisés en dehors de toute autorisation préalable ;
  • Actions en responsabilité du syndicat des copropriétaires ;
  • Actions en responsabilité contre le syndic.

Dans ces conditions, nous vous conseillons :

→ D’anticiper ce délai en inscrivant à l’ordre du jour des assemblées générale les actions nécessitant une autorisation en assemblée générale, conformément à l’article 55 du Décret du 17 mars 1967[5];

Exemple : Des travaux réalisés sur les parties communes sans autorisation préalable de l’assemblée générale des copropriétaires ;

Rappel utile : les actions en recouvrement de charges ne nécessitent pas d’autorisation préalable en assemblée générale ;

→ D’engager sans tarder, et impérativement avant le 25 novembre 2023, toutes les actions personnelles nées antérieurement au 25 novembre 2018.

A défaut d’action avant la date buttoir du 25 novembre 2023, les sanctions encourues sont :

  • Non seulement, l’irrecevabilité de l’action pour cause de prescription ;

Exemple : Une dette de charges née le 1er septembre 2023, entrainerait, en cas d’engagement de l’action après le 25 novembre 2023, la perte définitive du montant des charges impayées entre le 1er septembre 2013 et le 25 novembre 2023, qui ne pourra donc pas être recouvré par le syndicat des copropriétaires ;

  • Mais également la responsabilité éventuelle des syndics de copropriété et des syndicats de copropriétaires, avec demande de réparation des préjudices subis.

Enfin, nous attirons votre attention sur le fait que les mises en demeure ne permettent pas d’interrompre la prescription, de sorte que les mises en demeure qui auraient été adressées ne permettront nullement de sauver les procédures non engagées avant le 25 novembre 2023.

Roxane BOURG

Avocate Associée Pôle Droit Immobilier

[1] Loi ELAN n°2018-1021 du 23 novembre 2018 portant évolution du logement, de l’aménagement et du numérique

[2] Article 42, alinéa 1er, de la loi du 10 juillet 1965

[3] Article 2224 du Code civil

[4] Article 2222 du Code civil

[5] Article 55 du Décret du 17 mars 1967

Vers un assouplissement de la Loi Hoguet ?

53 ans après l’entrée en vigueur de la Loi Hoguet réglementant les modalités d’exercice des agents immobiliers, l’Autorité de la concurrence souhaite une clarification et un assouplissement de ce dispositif applicable à l’entremise immobilière.[1]

Dans son avis n° 23-A-07 du 2 juin 2023 concernant le fonctionnement du marché français[2] de l’entremise immobilière[3], publié le 7 juin dernier (l’ « Avis »), l’Autorité « pour la première fois traduit juridiquement ses recommandations en propositions de modifications législatives et réglementaires« .

⇒ A qui s’applique la Loi Hoguet ?

La Loi Hoguet a vocation à encadrer les opérations d’intermédiation immobilière, elle s’applique ainsi aux personnes physiques ou morales qui d’une manière habituelle[4], se livrent ou prêtent leur concours, même à titre accessoire, à certaines opérations décrites à l’article 1er de la Loi[5], telles que « l’achat, la vente, la recherche, l’échange, la location ou sous-location, saisonnière ou non, en nu ou en meublé d’immeubles bâtis ou non bâtis ».

Exclusion des publications d’annonces immobilières

Si la publication d’annonce immobilière par voie de presse ou sur internet est expressément exclue du champ d’application de la loi Hoguet, il n’en demeure pas moins que les opérations d’achat de vente ou de recherche ne sont pas précisément définies, aucun texte ne visant une liste des opérations/prestations relevant de l’entremise immobilière.

Le critère de « contribution significative à la vente »

Il résulte toutefois, en particulier de la jurisprudence, qu’il y a entremise immobilière et donc application de la loi Hoguet, dès lors que le « professionnel a contribué de façon significative à la vente par une intervention directe et déterminante[6]. »

Ainsi, ne sont pas soumis à la loi Hoguet :

  • le diffuseur d’annonces immobilières sur Internet qui proposait un service de traduction et de filtrage des coordonnées du vendeur et percevait une rémunération en cas de réalisation de la vente, correspondant à 1 % du prix de vente aux motifs qu’il « se bornait à la diffusion d’annonces sur internet […] sans intervenir dans les relations entre auteurs des annonces et d’éventuels contractants »[7];
  • le « Coaching immobilier », consistant à proposer une aide à la vente d’un bien immobilier via une plateforme de diffusion d’annonces : « à aucun moment PAP ne vérifie la disponibilité des fonds nécessaires à la réalisation de l’opération, ni ne demande à l’acheteur potentiel les pièces justifiant de ses ressources, ni ne s’assure que se trouvent réunies toutes les conditions nécessaires à l’efficacité juridique de l’acte de vente ne vérifiant ni le titre de propriété du vendeur ni l’existence de servitudes ou de contraintes administratives ni la consistance matérielle du bien, ni ne s’assure que les parties ont la capacité juridique de contracter » [8]

Sera en revanche considéré comme ayant eu un rôle déterminant dans la vente, le professionnel qui :

  • recherche un acquéreur et négocie pour son client[9];
  • réalise des visites physiques du bien[10];
  • affiche son numéro de téléphone et sélectionne les dossiers des acquéreurs[11] ou;
  • réalise des prestations de service en lien avec la transaction, telles que l’audit, la sélection des acquéreurs, l’assistance juridique, la rédaction d’actes.[12]

En d’autres termes, au regard de la jurisprudence, « toutes les prestations qui viennent en amont de la mise en relation et qui permettent d’aider le vendeur à vendre son bien plus facilement ne sont pas constitutives d’entremise immobilière au sens de la loi Hoguet. En revanche, dès lors que le professionnel va au-delà de la simple diffusion d’annonces et intervient de façon active dans la mise en relation et dans la gestion des dossiers du vendeur et de l’acheteur, il est susceptible de réaliser une activité d’entremise immobilière. »[13]

A noter : certaines personnes sont exclues du dispositif de la Loi Hoguet :

  • lorsqu’elles vendent des biens qui leur appartiennent ou à leur famille ;
  • en raison de dispositions légales spécifiques ;
  • parce qu’elles appartiennent à des professions réglementées : avocats, experts fonciers et agricoles, experts forestiers, géomètres-experts et les notaires.

⇒ Quelles sont les obligations des agents immobiliers/ professionnels soumis à la loi Hoguet ?

Ces obligations et modalités d’exercice sont très précisément rappelées aux termes de l’Avis ainsi, en particulier :

√- Pour exercer l’activité d’entremise immobilière, il faut :

    • Être titulaire d’une carte professionnelle ;
    • Remplir des conditions d’aptitude professionnelle ;
    • Détenir une garantie financière ;
    • Contracter une assurance responsabilité civile ;
    • Remplir les conditions de moralité et de formation continue.

√- Il est en outre nécessaire de justifier d’un mandat écrit déterminant les conditions de l’opération qui doit être inscrit, par ordre chronologique, sur un registre des mandats. Le mandat peut être simple, exclusif ou semi-exclusif.

√- La rémunération est acquise une fois que la réalisation effective de la vente a été constatée par acte notarié.

√- En matière de publicité et d’affichage, rappelons qu’ils doivent afficher de façon visible et lisible à l’entrée des établissements recevant de la clientèle, le cas échéant, sur les vitrines et « sur tout support de communication au public en ligne dédié au professionnel », le prix de vente du bien, le montant maximum des honoraires, toutes taxes comprises (ci-après « TTC »), ainsi que la personne en charge de leur paiement.

√- En outre, lorsque les honoraires du professionnel sont fixés proportionnellement au prix de vente du bien (c’est-à-dire un taux de commission), l’annonce doit « indiquer le ou les montants prélevés, en précisant, le cas échéant, les tranches de prix maximums correspondantes, et faire apparaître tous les éléments permettant de calculer les prix maximums »[14]. En général, cette obligation prend la forme d’un barème dégressif présentant par tranche de prix des biens, le montant des honoraires qui sera prélevé.

√- De plus, l’annonce doit afficher le diagnostic de performance énergétique, (« DPE ») et le diagnostic d’émission de gaz à effet de serre (« GES »)[15].

√- Enfin, lorsque le bien est mis en vente par une personne habilitée et non salariée, l’annonce doit mentionner que cette personne exerce sous le statut d’agent commercial[16].

⇒ Quelle est la typologie du marché ?

 30 0000 Agences immobilières – 40.000 Mandataires – 240.000 salariés professionnels

L’Autorité s’attache alors à analyser l’état et le fonctionnement du marché de l’entremise, ainsi que ses aspects concurrentiels en identifiant les différents acteurs du marché :

i) agences traditionnelles;

ii) réseaux de mandataires;

iii) acteurs plus récents, tels que :

    • les agences en ligne, lesquelles ont largement automatisé certaines tâches et fonctions par le biais d’algorithme par exemple permettant ainsi de prédire « la durée d’une vente en se basant sur des données notamment de prix et/ou liées à la localisation géographique du bien»[17] ;
    • le modèle hybride, c’est-à-dire les centres d’affaires regroupant exclusivement des agents commerciaux sans salarié, de type Keller Williams et Keymex ;
    • l’achat instantané ou le « ibuying» venu des Etats-Unis qui consiste pour un agent immobilier disposant d’un mandat de vente à acheter pour son propre compte le bien immobilier de son client et à le revendre immédiatement pour réaliser une plus-value. A noter qu’en France, le code de déontologie des agents immobiliers interdit à un agent immobilier disposant d’un mandat de vente d’acheter le bien à son client pour son propre compte sauf à informer le mandant de son projet. Cette possibilité doit rester exceptionnelle.

A ce jour quelques acteurs, en France, s’inspirent de la technique d’ibuying.

    • les coachs immobiliers.

 iv) chasseurs immobiliers: un professionnel de l’entremise immobilière qui accompagne l’acheteur (et non le vendeur) dans sa recherche d’achat de bien immobilier. Cette profession a été créée en France au début des années 2000 et vient originellement des États-Unis où les deux parties, acheteur et vendeur, sont traditionnellement accompagnées par des professionnels de l’immobilier.

 v) notaires.

vi) A l’externalisation de certaines prestations telles que la diffusion d’annonces immobilières et les plateformes en ligne (leboncoin, SeLoger, Bien’Ici etc.) :

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Après une analyse précise du marché, l’Autorité relève que « cette loi constitue un frein à une offre de services innovants ou à une baisse des taux de commission qui sont en moyenne de 5,78% TTC en 2022 bien au-dessus de la moyenne de l’Union Européenne (environ 4% TTC). Elle estime que si les taux de commission des professionnels de l’entremise en France étaient ramenés à la moyenne européenne, un gain annuel de 3 milliards d’euros pourrait être dégagé au profit des ménages » et formule plusieurs recommandations[18] :

Recommandation n°1 : Instaurer une obligation de dresser dans le mandat une liste exhaustive des prestations rendues par le professionnel afin que le client puisse détenir une information complète pour négocier les honoraires.

Recommandation n°2 : Uniformiser les règles relatives à l’affichage des annonces, que le paiement des honoraires incombe à l’acheteur ou au vendeur afin d’améliorer la lisibilité de l’information et de limiter les effets de report des honoraires du vendeur vers l’acheteur.

Recommandation n°3 : Soumettre les plateformes de diffusion en ligne des annonces immobilières aux obligations d’affichage prévues par l’arrêté de 2017 relatif à l’information des consommateurs par les professionnels intervenant dans une transaction immobilière.

Recommandation n°4 : Imposer l’élaboration d’une fiche récapitulative du dossier de diagnostic technique pour faciliter son intelligibilité et sa lisibilité.

Recommandation n°5 : Mettre à la disposition du public à titre gratuit les données immobilières détenues par les notaires sur les prix de vente des biens immobiliers et les commissions perçues par les professionnels de l’entremise immobilière. La base de données des valeurs foncières (dite base DVF) mise à disposition du public à titre gratuit comporte des biais. En effet, le prix de vente du bien indiqué dans la base correspond à la base taxable au titre des droits de mutations et inclut donc le montant des honoraires quand ceux-ci sont payés par le vendeur. Cela est de nature à augmenter artificiellement le prix de vente du bien et limite l’intérêt de cette base de données pour les particuliers et les professionnels qui l’utilisent essentiellement pour estimer le prix des biens. L’Autorité recommande de mettre à la disposition du public à titre gratuit les données détenues par le Conseil supérieur du notariat relatives aux caractéristiques des biens immobiliers, à leurs prix de vente et aux commissions perçues par les professionnels de l’entremise.

Recommandation n°6 : Supprimer l’interdiction faite aux notaires négociateurs d’afficher les annonces immobilières dans les vitrines de leur office notarial.

→ Deux options d’assouplissement de la loi Hoguet

Une première option vise à assouplir les conditions dans lesquelles les professionnels de l’entremise immobilière proposent leurs services. Cette option est assortie de deux recommandations :  l’exclusion du champ d’application de la loi Hoguet de l’activité d’entremise immobilière en matière de vente de biens immobiliers et l’insertion d’une disposition dans le code de la consommation prévoyant une obligation de justifier d’une garantie financière en cas de maniement de fonds.

Une seconde option s’attache principalement à clarifier le périmètre de la loi Hoguet et simplifier les conditions d’accès à la profession.

→ S’agissant de la clarification du périmètre de la loi Hoguet, l’Autorité propose, d’une part, de définir précisément les prestations qui relèvent de la qualification d’entremise immobilière et, d’autre part, de préciser celles qui n’en relèvent pas, sans toutefois que cette liste soit exhaustive. Selon l’Autorité, l’entremise immobilière consiste en la sélection de clients et la négociation du prix de vente. Ainsi, les prestations non constitutives d’entremise immobilière ne seront pas soumises au principe de la rémunération au résultat fixé à l’article 6 de la loi Hoguet.

→ S’agissant de la simplification des conditions d’accès à la profession, l’Autorité recommande, d’une part, de ne pas conditionner l’obtention de la carte professionnelle à la détention de trois années d’études supérieures au baccalauréat dans une spécialité économique, juridique ou commerciale et, d’autre part, d’assouplir et d’harmoniser la durée de l’expérience professionnelle mentionnée à l’article 14 du décret n°72-678 de juillet 1972 et de la fixer à 4 ans, quel que soit le statut du professionnel concerné (cadre, emploi subordonné ou personne habilitée par un titulaire de carte).

Par ailleurs, les professions libérales, non soumises à la loi Hoguet mais autorisées à réaliser des activités d’entremise immobilière devront également être soumises au principe de la rémunération au résultat (avocats, experts fonciers et agricoles, experts forestiers, géomètres-experts et notaires).

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Reste à savoir si ces recommandations visant à assouplir/refondre un pan du régime actuel des professionnels/agents immobiliers, seront suivies par le gouvernement, les acteurs de la profession ayant déjà sollicité le Ministre de l’Economie afin d’être reçus « dans les plus brefs délais. »[19]

L’équipe droit économique / pôle concurrence – droit immobilier

 

[1] Point 2 Introduction de l’Avis : L’entremise immobilière constitue une sous-catégorie de l’intermédiation immobilière, qui regroupe à la fois les activités d’entremise et de gestion immobilières. L’Autorité ayant été saisie uniquement sur le fonctionnement du marché français de l’entremise en matière de vente de biens à usage d’habitation, l’avis ne traite que ce point et n’aborde pas les autres activités d’intermédiation, notamment la vente de fonds de commerce, la location ou encore la gestion immobilière.

[2] France métropolitaine, hors territoires ultramarins

[3] https://www.autoritedelaconcurrence.fr/sites/default/files/integral_texts/2023-06/23a07.pdf

[4] La réalisation d’une seule opération échappe à ce dispositif, en ce sens, qu’il est nécessaire de réaliser de façon répétée ces opérations.

[5]https://www.legifrance.gouv.fr/loda/article_lc/LEGIARTI000028806892

[6] §29 de l’Avis

[7] CA Dijon, 19 février 2009, n° 08/00592

[8] CA Paris, ch. 11, 18 novembre 2022, n° 21/03539 statuant sur appel des jugements du Tribunal de commerce de Paris des 2 novembre 2020 (FNAIM c/ PAP) et 25 janvier 2021 (SNPI c/PAP).

[9] Cass, 1ère Civ., 28 octobre 2003, 01-03.021 ; Cass, 1ère Civ.,18 juin 2014, 13-11.543.

[10] Cass, Crim., 2 novembre 1978, 77-93.464 et Cass, 1ère Civ., 2 octobre 2007, 05-18.706.

[11] CA Riom, 6 décembre 2007, nº 06/02425.

[12]Cass. Crim., 14 janvier 2009, 08-84.590.

[13] §33 de l’Avis

[14]Article 2 arrêté du 10 janvier 2017 relatif à l’information des consommateurs par les professionnels intervenant dans une transaction immobilière susvisé

[15] Article L. 126-33 du Code de la construction et de l’habitation.

[16] Article 6-2 de la loi Hoguet.

[17] §125 de l’Avis

[18]https://www.autoritedelaconcurrence.fr/fr/communiques-de-presse/lautorite-de-la-concurrence-rend-son-avis-sur-la-situation-concurrentielle-du

[19]https://www.fnaim.fr/communiquepresse/1858/10-avis-de-l-autorite-de-la-concurrence-sur-la-situation-concurrentielle-du-marche-de-l-entremise-immobiliere-reaction-de-la-profession.htm

Opportunisme commercial : l’exemple de l’ambush marketing

A l’heure de la Coupe du monde de football au Qatar, il peut être tentant pour les marques et annonceurs de profiter de la visibilité médiatique de l’évènement sans trop se ruiner.

Cette technique promotionnelle dite de marketing d’embuscade ou « ambush marketing » a toutefois des limites juridiques.

Une stratégie publicitaire sanctionnable

Principalement constaté lors d’évènements sportifs majeurs, le marketing d’embuscade est une « stratégie publicitaire mise en place par une entreprise afin d’associer son image commerciale à celle d’un évènement et donc de profiter de l’impact médiatique dudit évènement sans s’acquitter des droits qui y sont relatifs et sans avoir obtenu au préalable l’autorisation de l’organisateur de l’évènement ».[1]

En d’autres termes, il s’agit pour une société de se rendre visible du public lors d’un évènement sportif ou culturel, afin d’y associer son image ou ses produits tout en évitant d’être sponsor officiel et d’en payer le prix.

Cette association à un évènement majeur, sans autorisation de l’organisateur, déjoue donc l’intérêt du parrainage. L’organisateur qui engage de lourds investissements peut souffrir d’un manque à gagner, les sponsors officiels quant à eux, comptant sur l’exclusivité accordée aux fins de leur assurer des retombées en termes de notoriété et de ventes, peuvent se voir voler la vedette.

Une embuscade protéiforme

Le marketing d’embuscade peut prendre plusieurs formes : achat de panneaux publicitaires aux abords des stades, organisation de concours ou campagne de communication sur les réseaux sociaux associant slogans, ou visuels relatifs à l’évènement. Certains se souviendront peut-être, lors du dernier Euro en 2021, de la campagne d’affichage de la marque Loué utilisant un sosie de Didier Deschamps, énonçant « Didier éleveur de poulets des champs » « Faites-moi trembler ces filets ».

Parfois les marques usent de stratagèmes difficilement anticipables par les organisateurs. Ainsi, lors du Mondial 2010, ce sont des supportrices des Pays-Bas qui arborent dans les gradins des tenues aux couleurs (orange) du brasseur néerlandais Bavaria, captées par les caméras lors de la retransmission du match, au détriment de la marque de bière Budweiser sponsor officiel de la compétition.

Aujourd’hui, ce sont également des communications qui se placent en opposition aux valeurs véhiculées par l’évènement, telle la campagne d’affichage du brasseur écossais BrewDog se déclarant « Proud Anti-Sponsor » du Mondial du Qatar.

Pour autant, faire référence à un fait médiatique d’actualité connu de tous n’est pas, en tant que tel, illicite. Les juridictions vont, en particulier, chercher un équilibre entre les intérêts économiques des acteurs de l’évènement et la liberté d’expression des annonceurs.

À titre d’exemple, s’agissant de la publicité du constructeur Fiat durant le Tournoi des 6 Nations de 2008 : « France 13 Angleterre 24, La Fiat 500 félicite l’Angleterre pour sa victoire et donne rendez-vous à l’équipe de France le 9 mars pour France-Italie » puis « Italie 500 », il a été jugé que ce message se bornait « à reproduire un résultat sportif d’actualité, acquis et rendu public (…) et à faire état d’une rencontre future également connue (…) » ; sans pouvoir être regardée « comme la captation injustifiée d’un flux économique résultant d’événements sportifs (…) »[2].

Comment lutter contre ces pratiques ?

En droit français, les organisateurs ou sponsors officiels peuvent tenter de fonder une action en concurrence déloyale ou parasitisme, ce dernier étant précisément défini par la jurisprudence comme l’ensemble des comportements par lesquels un opérateur économique s’immisce dans le sillage d’un autre afin de tirer profit, sans rien dépenser, de ses efforts et de son savoir-faire, de la notoriété ou des investissements consentis.[3]

Les droits privatifs peuvent également fournir une protection appropriée aux organisateurs d’évènements sportifs.

En ce sens, d’une part, le droit des marques et l’action en contrefaçon permettent de lutter contre la reproduction ou l’exploitation des marques valablement enregistrées par les opérateurs et donc par ricochet de protéger leur exploitation économique des manifestations sportives.

D’autre part, des dispositions légales spécifiques, telles que l’article L. 141-5 du Code du sport, protègent le CNOSF[4] et l’ensemble des emblèmes olympiques nationaux (marques, symboles, hymne, logo etc.)

En France, les organisateurs de manifestions sportives (fédérations ou organisateurs privés) disposent en outre d’un droit de propriété spécifique, leur conférant un monopole d’exploitation des manifestations qu’ils organisent[5].

Enfin, des législations ad hoc sont souvent adoptées par l’Etat organisateur d’un événement sportif majeur. A titre d’exemple la FIFA World Cup Law du Qatar[6] prévoit un certain nombre de mesures pour empêcher les tentatives d’ambush marketing, en particulier aux abords des terrains.

Reste qu’il n’en demeure pas moins, qu’une fois établi un véritable abus de la part de l’ambusher, le préjudice des victimes est parfois difficilement quantifiable car il est délicat de mesurer réellement l’impact économique et médiatique du comportement du fautif et notamment la preuve du détournement des investissements d’autrui.

Il ne serait toutefois pas étonnant que ce type de contentieux trouve de nouvelles illustrations dans les mois à venir à la suite de l’organisation de cette nouvelle coupe du monde, terreau favorable à l’ambush marketing.

Jérémy SIMON – Morgane LE LUHERNE – AVOCATS KACERTIS AVOCATS

Article publié dans l’Informateur Judiciaire n°7215 – 9 décembre 2022

[1] CA Paris, 8 juin 2018, n°17/12912

[2] Cass. Com., 20 mai 2014, 13-12.102

[3] Cass. Com., 10 juillet 2018 n°16-23.794

[4] Comité National Olympique et Sportif Français

[5] Article L. 333-1 du Code du Sport

[6] Qatar Law No. (10) for the year 2021 on Measures for hosting the FIFA World Cup Qatar 2022

Démembrement de l’immobilier et évaluation de l’usufruit : CE 30 septembre 2019

Deux arrêts importants et inédits ont été rendus par le Conseil d’Etat le 30 septembre dernier concernant la méthode d’évaluation d’un usufruit conclu pour une durée fixe.

1.   Intérêts et enjeux de la cession d’usufruit de parts de société civile immobilière semi-transparente

Il convient tout d’abord de rappeler l’intérêt d’une cession de l’usufruit des parts sociales d’une société civile immobilière non soumise à l’impôt sur les sociétés au profit de la société d’exploitation, qui est par hypothèse soumise à l’impôt sur les sociétés (IS).

Ce montage permet de « vivre à l’impôt sur les sociétés et de mourir à l’impôt sur le revenu », c’est-à-dire de bénéficier du régime de l’impôt sur les sociétés pendant la durée de l’usufruit (avec notamment la possibilité d’amortir le bien, ce qui diminue sensiblement la charge fiscale), puis au terme de l’usufruit, en cas de vente, de pouvoir bénéficier des abattements pour durée de détention applicable en matière de plus-value immobilière des particuliers.

La principale problématique de ce montage réside dans l’évaluation de l’usufruit lors du démembrement, avec 2 enjeux à la clé :

  • Le produit constaté ou la valeur vénale de l’usufruit lors de sa cession est taxé entre les mains du ou des cédant(s) selon les règles des revenus fonciers depuis l’introduction le 1er janvier 2013 de l’article 13.5 du Code Général des impôts ;
  • L’actif net de la société ayant acquis l’usufruit peut être rehaussé si la valeur retenue pour la réalisation de l’opération est inférieure à la valeur vénale de l’usufruit et, ce qui occasionne un redressement en matière d’impôt sur les sociétés.

2.   De la bonne méthode d’évaluation de l’usufruit

Dans l’affaire visée par l’arrêt du Conseil d’Etat, le contribuable avait évalué l’usufruit en appliquant purement et simplement le barème de l’article 669 II du Code Général des Impôts en retenant une valeur de 46% de la valeur de la pleine propriété pour une durée de 20 ans.

La société ayant été constituée avec un capital de 1.000 euros, l’usufruit avait donc été évalué à 460 euros.

Dans un arrêt du 15 janvier 2018, la Cour Administrative d’Appel de NANTES avait donné raison à l’administration qui avait retenu une valorisation de 633 k€ en prenant pour base du calcul d’actualisation un loyer net de certaines charges (intérêts d’emprunt, assurances, taxe foncière, impôt sur les sociétés théorique, à l’exception notable du remboursement du capital de l’emprunt).

La Cour Administrative d’Appel avait notamment énoncé que ne pouvait être pris en compte le résultat comptable distribuable et la situation de trésorerie disponible.

Le Conseil d’Etat annule l’arrêt de la Cour Administrative d’Appel de Nantes en rappelant qu’en cas de démembrement de droits sociaux, « l’usufruitier, conformément à l’article 582 du code civil qui lui accorde la jouissance de toute espèce de fruits, n’a droit qu’aux dividendes distribués ».

 Les juges en concluent que la méthode d’évaluation basée sur les résultats imposables prévisionnels de la société retenue par l’administration est irrégulière, la valeur de l’usufruit ne devant être évaluée que sur la base des distributions prévisionnelles.

Cet arrêt nous semble plus conforme à la réalité juridique et économique du démembrement portant sur des parts sociales.

Il n’en demeure pas moins indispensable de se livrer à une évaluation économique cohérente de l’usufruit des parts sociales.

Ainsi, le contribuable concerné par cette affaire devra certainement faire face à une imposition supplémentaire même si elle sera réduite par rapport à celle ressortant du premier arrêt de la Cour Administrative d’Appel, dans la mesure où la méthode retenue par le contribuable aboutissait à un prix manifestement dérisoire.

La contestation portant sur l’évaluation des droits démembrés devrait nourrir un contentieux important dans les années à venir, l’administration fiscale disposant là d’un motif de redressement plus évident que celui fondé sur l’existence d’un supposé abus de droit.

3.   Une opération en principe exempte d’abus de droit….au moins jusqu’au 1er janvier 2020

La même Cour d’Appel, dans un arrêt du 31 mai 2018 a ainsi écarté l’abus de droit tant au regard de la fictivité que du but exclusivement fiscal dans une affaire où la cession de l’usufruit portait sur le bien immobilier et non sur les parts sociales, en considérant que la cession avait produit « des effets économiques et juridiques distincts de la signature ou la poursuite d’un contrat de bail… ».

Néanmoins, pour les actes réalisés à compter du 1er janvier 2020, rappelons qu’un abus de droit pourra être reconnu dans le cadre de montages ayant un but non plus seulement « exclusivement » mais également « principalement » fiscal.

Il sera nécessaire dans ce cadre de prêter une attention redoublée à la caractérisation de la substance économique et des effets juridiques des opérations mises en œuvre.

Pierre GAUCHARD – Daisy MARTINEZ

Avocats 

 

 

 

 

Loi de simplification : les principales mesures en droit commercial

La loi du 19 juillet 2019 de simplification, de clarification et d’actualisation du droit des sociétés est entrée en vigueur le 21 juillet dernier.

Deux mesures concernant le fonds de commerce ont été prises :

  • La suppression du délai minimum de deux ans d’exploitation par le propriétaire du fonds de commerce avant la mise en place d’une location-gérance ;
  • La suppression des mentions obligatoires de l’article L141-1 du Code de commerce en cas de cession d’un fonds de commerce.

1.Libéralisation de la mise en location gérance du fonds de commerce

Le régime de location-gérance se libéralise et c’est une bonne nouvelle !

Ce mécanisme juridique permet à un propriétaire de fonds de commerce de louer son fonds à un tiers moyennant le versement d’une redevance qui peut être fixée forfaitairement ou en fonction d’un pourcentage du chiffre d’affaires réalisé par le locataire-gérant.

A titre d’illustration, la location-gérance permet à un repreneur :

– De « tester » la commercialité d’un fonds de commerce avant son acquisition,

– De générer de la trésorerie en vue de permettre ensuite le financement de l’acquisition.

La location gérance est également un outil de gestion intra groupe permettant à une société d’externaliser de façon simple l’exploitation d’une activité afin contenir un risque particulier ou de préparer une restructuration durable.

De nombreux freins ont été supprimés au gré des réformes :

  • Avant 2004, le loueur de fonds de commerce devait avoir été immatriculé au RCS ou au répertoire des métiers pendant sept ans.
  • Avant décembre 2016, le loueur de fonds était solidairement responsable avec le locataire gérant des dettes contractées par celui-ci à l’occasion de l’exploitation du fonds pendant un délai de six mois après la publication légale. Désormais, cette solidarité cesse à compter de la publication de la location-gérance, ce qui permet, si l’opération est anticipée, d’écarter toute solidarité.

Une entrave significative demeurait : un propriétaire de fonds de commerce devait avoir exploité ledit fonds pendant une durée minimum de deux ans avant de pouvoir le louer.

Il était néanmoins possible de solliciter devant le Président du Tribunal de grande instance, la suppression ou la réduction de ce délai à condition de prouver que le propriétaire était dans l’impossibilité d’exploiter son fonds personnellement ou par l’intermédiaire de préposés.

Cette condition est désormais supprimée.

Rappelons que la condition d’exploitation avait été mise en place par le législateur pour éviter toute volonté spéculative de la part de loueurs de fonds.

Enfin, il ne faut pas oublier que la clientèle demeure un élément essentiel du fonds de commerce. Les propriétaires disposant d’un emplacement et de matériel et ne pouvant justifier d’une exploitation suffisante préalablement à la signature d’un contrat de location-gérance devront prendre garde aux demandes de requalification en bail commercial.

2. La suppression de certaines mentions obligatoires dans l’acte de cession de fonds de commerce

L’article L141-1 disposait que, dans tout acte constatant la cession amiable du fonds de commerce, un certain nombre de mentions devaient obligatoirement y être insérées :

  • Nom de la personne qui avait vendu le fonds de commerce au vendeur ;
  • Date et prix de cette vente ;
  • Etat des privilèges et nantissements grevant le fonds ;
  • Chiffre d’affaires et résultats d’exploitation réalisés au cours des trois exercices comptables précédant ;
  • Indications concernant le bail, sa date, sa durée, le nom et l’adresse du bailleur.

En cas d’omission de ces mentions, l’acquéreur du fonds de commerce pouvait solliciter, dans l’année de la vente, sa nullité, sous réserve que l’omission ait vicié son consentement.

La loi du 19 juillet 2019 supprime purement et simplement l’article L141-1 du Code de commerce.

Le législateur a considéré que d’autres dispositions légales permettent une protection suffisante de l’acquéreur :

  • Les dispositions générales concernant les vices du consentement sanctionnés par la nullité, notamment en cas de manœuvres dolosives du vendeur,
  • L’obligation générale d’information figurant à l’article 1112-1 du code civil.

D’un point de vue pratique, les chiffres d’affaires et résultats, les éléments du bail et l’état des privilèges et nantissements sont des éléments essentiels parmi d’autres sur lesquels s’appuieront toujours nécessairement les échanges entre les parties.

On peut en définitive légitimement penser que la pratique des rédacteurs évoluera peu et qu’ils veilleront à ce qu’un grand nombre d’information indispensables au consentement éclairé de l’acquéreur continue à  figurer dans les actes juridiques.

Daisy Martinez Avocat – Pierre Gauchard Avocat Associé