Opportunisme commercial : l’exemple de l’ambush marketing

A l’heure de la Coupe du monde de football au Qatar, il peut être tentant pour les marques et annonceurs de profiter de la visibilité médiatique de l’évènement sans trop se ruiner.

Cette technique promotionnelle dite de marketing d’embuscade ou « ambush marketing » a toutefois des limites juridiques.

Une stratégie publicitaire sanctionnable

Principalement constaté lors d’évènements sportifs majeurs, le marketing d’embuscade est une « stratégie publicitaire mise en place par une entreprise afin d’associer son image commerciale à celle d’un évènement et donc de profiter de l’impact médiatique dudit évènement sans s’acquitter des droits qui y sont relatifs et sans avoir obtenu au préalable l’autorisation de l’organisateur de l’évènement ».[1]

En d’autres termes, il s’agit pour une société de se rendre visible du public lors d’un évènement sportif ou culturel, afin d’y associer son image ou ses produits tout en évitant d’être sponsor officiel et d’en payer le prix.

Cette association à un évènement majeur, sans autorisation de l’organisateur, déjoue donc l’intérêt du parrainage. L’organisateur qui engage de lourds investissements peut souffrir d’un manque à gagner, les sponsors officiels quant à eux, comptant sur l’exclusivité accordée aux fins de leur assurer des retombées en termes de notoriété et de ventes, peuvent se voir voler la vedette.

Une embuscade protéiforme

Le marketing d’embuscade peut prendre plusieurs formes : achat de panneaux publicitaires aux abords des stades, organisation de concours ou campagne de communication sur les réseaux sociaux associant slogans, ou visuels relatifs à l’évènement. Certains se souviendront peut-être, lors du dernier Euro en 2021, de la campagne d’affichage de la marque Loué utilisant un sosie de Didier Deschamps, énonçant « Didier éleveur de poulets des champs » « Faites-moi trembler ces filets ».

Parfois les marques usent de stratagèmes difficilement anticipables par les organisateurs. Ainsi, lors du Mondial 2010, ce sont des supportrices des Pays-Bas qui arborent dans les gradins des tenues aux couleurs (orange) du brasseur néerlandais Bavaria, captées par les caméras lors de la retransmission du match, au détriment de la marque de bière Budweiser sponsor officiel de la compétition.

Aujourd’hui, ce sont également des communications qui se placent en opposition aux valeurs véhiculées par l’évènement, telle la campagne d’affichage du brasseur écossais BrewDog se déclarant « Proud Anti-Sponsor » du Mondial du Qatar.

Pour autant, faire référence à un fait médiatique d’actualité connu de tous n’est pas, en tant que tel, illicite. Les juridictions vont, en particulier, chercher un équilibre entre les intérêts économiques des acteurs de l’évènement et la liberté d’expression des annonceurs.

À titre d’exemple, s’agissant de la publicité du constructeur Fiat durant le Tournoi des 6 Nations de 2008 : « France 13 Angleterre 24, La Fiat 500 félicite l’Angleterre pour sa victoire et donne rendez-vous à l’équipe de France le 9 mars pour France-Italie » puis « Italie 500 », il a été jugé que ce message se bornait « à reproduire un résultat sportif d’actualité, acquis et rendu public (…) et à faire état d’une rencontre future également connue (…) » ; sans pouvoir être regardée « comme la captation injustifiée d’un flux économique résultant d’événements sportifs (…) »[2].

Comment lutter contre ces pratiques ?

En droit français, les organisateurs ou sponsors officiels peuvent tenter de fonder une action en concurrence déloyale ou parasitisme, ce dernier étant précisément défini par la jurisprudence comme l’ensemble des comportements par lesquels un opérateur économique s’immisce dans le sillage d’un autre afin de tirer profit, sans rien dépenser, de ses efforts et de son savoir-faire, de la notoriété ou des investissements consentis.[3]

Les droits privatifs peuvent également fournir une protection appropriée aux organisateurs d’évènements sportifs.

En ce sens, d’une part, le droit des marques et l’action en contrefaçon permettent de lutter contre la reproduction ou l’exploitation des marques valablement enregistrées par les opérateurs et donc par ricochet de protéger leur exploitation économique des manifestations sportives.

D’autre part, des dispositions légales spécifiques, telles que l’article L. 141-5 du Code du sport, protègent le CNOSF[4] et l’ensemble des emblèmes olympiques nationaux (marques, symboles, hymne, logo etc.)

En France, les organisateurs de manifestions sportives (fédérations ou organisateurs privés) disposent en outre d’un droit de propriété spécifique, leur conférant un monopole d’exploitation des manifestations qu’ils organisent[5].

Enfin, des législations ad hoc sont souvent adoptées par l’Etat organisateur d’un événement sportif majeur. A titre d’exemple la FIFA World Cup Law du Qatar[6] prévoit un certain nombre de mesures pour empêcher les tentatives d’ambush marketing, en particulier aux abords des terrains.

Reste qu’il n’en demeure pas moins, qu’une fois établi un véritable abus de la part de l’ambusher, le préjudice des victimes est parfois difficilement quantifiable car il est délicat de mesurer réellement l’impact économique et médiatique du comportement du fautif et notamment la preuve du détournement des investissements d’autrui.

Il ne serait toutefois pas étonnant que ce type de contentieux trouve de nouvelles illustrations dans les mois à venir à la suite de l’organisation de cette nouvelle coupe du monde, terreau favorable à l’ambush marketing.

Jérémy SIMON – Morgane LE LUHERNE – AVOCATS KACERTIS AVOCATS

Article publié dans l’Informateur Judiciaire n°7215 – 9 décembre 2022

[1] CA Paris, 8 juin 2018, n°17/12912

[2] Cass. Com., 20 mai 2014, 13-12.102

[3] Cass. Com., 10 juillet 2018 n°16-23.794

[4] Comité National Olympique et Sportif Français

[5] Article L. 333-1 du Code du Sport

[6] Qatar Law No. (10) for the year 2021 on Measures for hosting the FIFA World Cup Qatar 2022

Démembrement de l’immobilier et évaluation de l’usufruit : CE 30 septembre 2019

Deux arrêts importants et inédits ont été rendus par le Conseil d’Etat le 30 septembre dernier concernant la méthode d’évaluation d’un usufruit conclu pour une durée fixe.

1.   Intérêts et enjeux de la cession d’usufruit de parts de société civile immobilière semi-transparente

Il convient tout d’abord de rappeler l’intérêt d’une cession de l’usufruit des parts sociales d’une société civile immobilière non soumise à l’impôt sur les sociétés au profit de la société d’exploitation, qui est par hypothèse soumise à l’impôt sur les sociétés (IS).

Ce montage permet de « vivre à l’impôt sur les sociétés et de mourir à l’impôt sur le revenu », c’est-à-dire de bénéficier du régime de l’impôt sur les sociétés pendant la durée de l’usufruit (avec notamment la possibilité d’amortir le bien, ce qui diminue sensiblement la charge fiscale), puis au terme de l’usufruit, en cas de vente, de pouvoir bénéficier des abattements pour durée de détention applicable en matière de plus-value immobilière des particuliers.

La principale problématique de ce montage réside dans l’évaluation de l’usufruit lors du démembrement, avec 2 enjeux à la clé :

  • Le produit constaté ou la valeur vénale de l’usufruit lors de sa cession est taxé entre les mains du ou des cédant(s) selon les règles des revenus fonciers depuis l’introduction le 1er janvier 2013 de l’article 13.5 du Code Général des impôts ;
  • L’actif net de la société ayant acquis l’usufruit peut être rehaussé si la valeur retenue pour la réalisation de l’opération est inférieure à la valeur vénale de l’usufruit et, ce qui occasionne un redressement en matière d’impôt sur les sociétés.

2.   De la bonne méthode d’évaluation de l’usufruit

Dans l’affaire visée par l’arrêt du Conseil d’Etat, le contribuable avait évalué l’usufruit en appliquant purement et simplement le barème de l’article 669 II du Code Général des Impôts en retenant une valeur de 46% de la valeur de la pleine propriété pour une durée de 20 ans.

La société ayant été constituée avec un capital de 1.000 euros, l’usufruit avait donc été évalué à 460 euros.

Dans un arrêt du 15 janvier 2018, la Cour Administrative d’Appel de NANTES avait donné raison à l’administration qui avait retenu une valorisation de 633 k€ en prenant pour base du calcul d’actualisation un loyer net de certaines charges (intérêts d’emprunt, assurances, taxe foncière, impôt sur les sociétés théorique, à l’exception notable du remboursement du capital de l’emprunt).

La Cour Administrative d’Appel avait notamment énoncé que ne pouvait être pris en compte le résultat comptable distribuable et la situation de trésorerie disponible.

Le Conseil d’Etat annule l’arrêt de la Cour Administrative d’Appel de Nantes en rappelant qu’en cas de démembrement de droits sociaux, « l’usufruitier, conformément à l’article 582 du code civil qui lui accorde la jouissance de toute espèce de fruits, n’a droit qu’aux dividendes distribués ».

 Les juges en concluent que la méthode d’évaluation basée sur les résultats imposables prévisionnels de la société retenue par l’administration est irrégulière, la valeur de l’usufruit ne devant être évaluée que sur la base des distributions prévisionnelles.

Cet arrêt nous semble plus conforme à la réalité juridique et économique du démembrement portant sur des parts sociales.

Il n’en demeure pas moins indispensable de se livrer à une évaluation économique cohérente de l’usufruit des parts sociales.

Ainsi, le contribuable concerné par cette affaire devra certainement faire face à une imposition supplémentaire même si elle sera réduite par rapport à celle ressortant du premier arrêt de la Cour Administrative d’Appel, dans la mesure où la méthode retenue par le contribuable aboutissait à un prix manifestement dérisoire.

La contestation portant sur l’évaluation des droits démembrés devrait nourrir un contentieux important dans les années à venir, l’administration fiscale disposant là d’un motif de redressement plus évident que celui fondé sur l’existence d’un supposé abus de droit.

3.   Une opération en principe exempte d’abus de droit….au moins jusqu’au 1er janvier 2020

La même Cour d’Appel, dans un arrêt du 31 mai 2018 a ainsi écarté l’abus de droit tant au regard de la fictivité que du but exclusivement fiscal dans une affaire où la cession de l’usufruit portait sur le bien immobilier et non sur les parts sociales, en considérant que la cession avait produit « des effets économiques et juridiques distincts de la signature ou la poursuite d’un contrat de bail… ».

Néanmoins, pour les actes réalisés à compter du 1er janvier 2020, rappelons qu’un abus de droit pourra être reconnu dans le cadre de montages ayant un but non plus seulement « exclusivement » mais également « principalement » fiscal.

Il sera nécessaire dans ce cadre de prêter une attention redoublée à la caractérisation de la substance économique et des effets juridiques des opérations mises en œuvre.

Pierre GAUCHARDDaisy MARTINEZ

Avocats 

 

 

 

 

Loi de simplification : les principales mesures en droit commercial

La loi du 19 juillet 2019 de simplification, de clarification et d’actualisation du droit des sociétés est entrée en vigueur le 21 juillet dernier.

Deux mesures concernant le fonds de commerce ont été prises :

  • La suppression du délai minimum de deux ans d’exploitation par le propriétaire du fonds de commerce avant la mise en place d’une location-gérance ;
  • La suppression des mentions obligatoires de l’article L141-1 du Code de commerce en cas de cession d’un fonds de commerce.

1.Libéralisation de la mise en location gérance du fonds de commerce

Le régime de location-gérance se libéralise et c’est une bonne nouvelle !

Ce mécanisme juridique permet à un propriétaire de fonds de commerce de louer son fonds à un tiers moyennant le versement d’une redevance qui peut être fixée forfaitairement ou en fonction d’un pourcentage du chiffre d’affaires réalisé par le locataire-gérant.

A titre d’illustration, la location-gérance permet à un repreneur :

– De « tester » la commercialité d’un fonds de commerce avant son acquisition,

– De générer de la trésorerie en vue de permettre ensuite le financement de l’acquisition.

La location gérance est également un outil de gestion intra groupe permettant à une société d’externaliser de façon simple l’exploitation d’une activité afin contenir un risque particulier ou de préparer une restructuration durable.

De nombreux freins ont été supprimés au gré des réformes :

  • Avant 2004, le loueur de fonds de commerce devait avoir été immatriculé au RCS ou au répertoire des métiers pendant sept ans.
  • Avant décembre 2016, le loueur de fonds était solidairement responsable avec le locataire gérant des dettes contractées par celui-ci à l’occasion de l’exploitation du fonds pendant un délai de six mois après la publication légale. Désormais, cette solidarité cesse à compter de la publication de la location-gérance, ce qui permet, si l’opération est anticipée, d’écarter toute solidarité.

Une entrave significative demeurait : un propriétaire de fonds de commerce devait avoir exploité ledit fonds pendant une durée minimum de deux ans avant de pouvoir le louer.

Il était néanmoins possible de solliciter devant le Président du Tribunal de grande instance, la suppression ou la réduction de ce délai à condition de prouver que le propriétaire était dans l’impossibilité d’exploiter son fonds personnellement ou par l’intermédiaire de préposés.

Cette condition est désormais supprimée.

Rappelons que la condition d’exploitation avait été mise en place par le législateur pour éviter toute volonté spéculative de la part de loueurs de fonds.

Enfin, il ne faut pas oublier que la clientèle demeure un élément essentiel du fonds de commerce. Les propriétaires disposant d’un emplacement et de matériel et ne pouvant justifier d’une exploitation suffisante préalablement à la signature d’un contrat de location-gérance devront prendre garde aux demandes de requalification en bail commercial.

2. La suppression de certaines mentions obligatoires dans l’acte de cession de fonds de commerce

L’article L141-1 disposait que, dans tout acte constatant la cession amiable du fonds de commerce, un certain nombre de mentions devaient obligatoirement y être insérées :

  • Nom de la personne qui avait vendu le fonds de commerce au vendeur ;
  • Date et prix de cette vente ;
  • Etat des privilèges et nantissements grevant le fonds ;
  • Chiffre d’affaires et résultats d’exploitation réalisés au cours des trois exercices comptables précédant ;
  • Indications concernant le bail, sa date, sa durée, le nom et l’adresse du bailleur.

En cas d’omission de ces mentions, l’acquéreur du fonds de commerce pouvait solliciter, dans l’année de la vente, sa nullité, sous réserve que l’omission ait vicié son consentement.

La loi du 19 juillet 2019 supprime purement et simplement l’article L141-1 du Code de commerce.

Le législateur a considéré que d’autres dispositions légales permettent une protection suffisante de l’acquéreur :

  • Les dispositions générales concernant les vices du consentement sanctionnés par la nullité, notamment en cas de manœuvres dolosives du vendeur,
  • L’obligation générale d’information figurant à l’article 1112-1 du code civil.

D’un point de vue pratique, les chiffres d’affaires et résultats, les éléments du bail et l’état des privilèges et nantissements sont des éléments essentiels parmi d’autres sur lesquels s’appuieront toujours nécessairement les échanges entre les parties.

On peut en définitive légitimement penser que la pratique des rédacteurs évoluera peu et qu’ils veilleront à ce qu’un grand nombre d’information indispensables au consentement éclairé de l’acquéreur continue à  figurer dans les actes juridiques.

Daisy Martinez Avocat – Pierre Gauchard Avocat Associé