Les BSPCE, un outil privilégié pour les fondateurs-managers de start-ups accueillant des investisseurs au capital.
Qu’est-ce qu’un BSPCE ?
Les bons de souscription de parts de créateur d’entreprise (BSPCE) sont, sur le plan juridique, des bons de souscription d’actions permettant à leurs bénéficiaires de souscrire des actions de la société.
Chaque BSPCE permet ainsi à son titulaire de souscrire des actions de la société à un prix fixé au moment de l’attribution des bons. L’attributaire acquitte le prix fixé le jour où il exerce le BSPCE et souscrit concomitamment aux actions auxquelles le BSPCE lui donne droit.
L’intérêt est grand pour le titulaire du BSPCE : si la valorisation de la société augmente pendant la période d’exercice, il pourra acheter les actions de la société à un prix largement inférieur à sa valeur et ainsi générer une belle plus-value !
Le régime des BSPCE est fixé dans le Code général des impôts, à l’article 163 bis G. Celui-ci a été modifié à de nombreuses reprises au cours des dernières années, la dernière modification en date remontant au 22 mai 2019 (Loi n°2019-486 du 22 mai 2019 dite loi PACTE).
Quels peuvent être les bénéficiaires de BSPCE ?
Les BSPCE sont réservés aux salariés des sociétés par actions et à leurs dirigeants soumis au régime social et fiscal des salariés.
A cette 1ère catégorie, la loi PACTE en ajoute une 2nde, à savoir les administrateurs, les membres des conseils de surveillance et, en ce qui concerne les sociétés par actions simplifiée, tout organe statutaire équivalent. Cet assouplissement sur les personnes des attributaires devrait permettre aux jeunes entreprises d’attirer plus facilement des administrateurs qualifiés sans avoir à leur offrir des rémunérations immédiates sous forme de jetons de présence. Avant la loi PACTE, ces personnes étaient purement et simplement exclues du bénéfice des BSPCE car elles n’étaient pas salariées. Elles ne rentraient pas davantage dans la catégorie des « dirigeants soumis au régime fiscal des salariés ».
Les BSPCE sont incessibles : le bénéficiaire de BSPCE ne pourra donc pas les céder.
Quelles sont les sociétés pouvant attribuer des BSPCE ?
Seules les sociétés par actions peuvent émettre des BSPCE (société anonyme, société par actions simplifiée…).
Ceci étant rappelé, les autres conditions sont les suivantes (article L. 163 G Bis II du Code général des impôts) :
– elles doivent être immatriculées au registre du commerce depuis moins de 15 ans ;
– elles doivent être passibles de l’impôt sur les sociétés ;
– elles ne doivent pas avoir été créées dans le cadre d’une concentration, d’une restructuration, d’une extension ou d’une reprise d’activités préexistantes ;
– leur capital doit être détenu directement et de manière continue pour 25 % au moins par des personnes physiques ou par des personnes morales dont le capital est directement détenu à hauteur de 75 % au moins par des personnes physiques. A ce principe, le texte apporte un certain nombre de précisions sur la manière dont doivent être appréciés ces seuils. A titre principal, les participations des sociétés de capital-risque, tout comme celles des fonds communs de placement à risque, ne sont pas prises en compte : cette exclusion est logique au regard du fait que les BSPCE s’adressent aux jeunes sociétés en croissance qui, par essence, ont souvent à leur capital de tels associés.
Ultime précision, depuis 2015, une société créée dans le cadre d’une concentration, d’une restructuration, d’une extension ou d’une reprise d’activités préexistantes pourra émettre et attribuer des BSPCE si toutes les sociétés prenant part à l’opération répondent aux conditions ci-dessus.
En outre, une société pourra également attribuer des BSPCE aux membres du personnel salarié, aux dirigeants soumis au régime fiscal des salariés et aux membres du conseil d’administration, du conseil de surveillance (et par extension, pour les sociétés par actions simplifiée, aux membres d’un organe statutaire équivalent) des sociétés dont elle détient au moins 75% du capital et des droits de vote.
Quelles sont les règles gouvernant l’émission des BSPCE et la souscription des actions ?
Les BSPCE sont en règle générale émis gratuitement (ou à un prix faible).
Le prix de souscription des actions est librement défini sous deux réserves :
(i) lorsqu’une augmentation de capital a été réalisée dans les six mois précédant l’émission des BSPCE, le prix de souscription des actions doit être au moins égal à celui retenu pour l’augmentation de capital (CGI art. 163 bis G, III) ; cette règle impérative ne joue que si les titres émis lors de l’augmentation de capital et ceux auxquels donnent droit les BSPCE donnent des droits équivalents ;
(ii) Le prix doit être fixé en cohérence avec la valeur de marché, sous peine d’encourir une requalification en traitements et salaires.
Quels sont les avantages des BSPCE ?
1- Sur le plan juridique, leur émission bénéficie d’une grande souplesse :
a. leur bénéfice n’est pas réservé aux salariés ou dirigeants détenant moins de 10% du capital, ce qui est le cas pour les stock-options et les actions gratuites ;
b. le nombre de BSPCE émis n’est pas limité ;
c. aucune durée minimale de présence ou de conservation n’est imposée (le temps de présence de l’attributaire a néanmoins des conséquences fiscales) ;
d. les parties peuvent aménager librement les conditions d’exercice des bons (simple « vesting » [par exemple, les BSPCE seront exerçables sur 4 ans, à hauteur de 25 % par an], atteinte d’objectifs…)
2- Sur le plan social et fiscal, ils bénéficient d’un régime attrayant à la fois pour l’émetteur et le bénéficiaire :
a. Aucune charge sociale n’est due par la société alors qu’une contribution patronale spécifique pouvant aller jusqu’à 30% frappe les stocks options et les actions gratuites ;
b. Depuis le 1er janvier 2018, le gain résultant de l’exercice de BSPCE est soumis au prélèvement forfaitaire unique (PFU) au taux de 12,8% (outre les prélèvements sociaux qui s’élèvent à 17,2%). Ce taux est porté à 30% si le bénéficiaire exerce son activité depuis moins de trois ans (à la date de la cession) au sein de la société.
N.B : le régime fiscal prévu permet d’éviter des requalifications des sommes perçues en traitements et salaires, sous réserve que le prix de souscription des actions soit néanmoins cohérent avec la valeur de marché de la Société au moment de l’émission des bons, risques auxquels n’échappent pas les BSA (bons de souscriptions d’actions) ou les ABSA (actions avec bons de souscription) ne rentrant pas dans le champ d’application du dispositif des BSPCE.
Les BSPCE constituent donc un outil privilégié pour permettre aux fondateurs/managers de bénéficier des fruits de la croissance en permettant un deal gagnant/gagnant avec les investisseurs soucieux de protéger leurs intérêts.
Antoine THIEBAUT – Avocat Associé Private Equity