RGPD et données de santé

Un enjeu juridique mais également éthique

Les données de santé ont toujours fait l’objet d’un haut niveau de protection, notamment par le biais de la réglementation des données à caractère personnel, comme étant des données révélant des informations particulièrement intimes de l’individu.

Ces données sont également encadrées par la réglementation relative au respect de la vie privée, mais également par le secret professionnel (art. L.1110-4 du Code de la santé publique), lesquelles seront brièvement évoquées.

En effet, le RGPD, qui en a donné une définition dans son article 4, sera l’objet essentiel des développements.

La notion de données de santé étant entendue très largement par la réglementation, et la doctrine, de telle sorte qu’en définir les contours est une opération nécessaire et préalable à tout traitement.

En outre, la table-ronde sera l’occasion de rappeler les impacts de cette réglementation sur la mise en œuvre des traitements des données de santé, et des réflexions à mener en amont afin de s’assurer de sa conformité : anonymisation, privacy by design, AIVP.

Le traitement de ces données de santé (parfois massives/ big data), au-delà de l’enjeu juridique, est au cœur d’interrogations d’ordre éthique que posent le recueil du consentement ou encore les nouvelles possibilités d’utilisation dans le domaine des sciences de la vie et de la santé. Favoriser le développement de leur utilisation, oui, mais dans le respect des principes qui fondent notamment l’éthique médicale : respect de la personne, justice, pertinence, et bienfaisance.

Ces questions seront abordées dans la cadre de la Nantes Digital Weekle mardi 22 septembre 2020, lors d’une table ronde -conférence débat, en présentiel à la Maison de l’avocat. Au cours de cette table-ronde, Delphine GANOOTE-MARY Avocate, Stéphane BAÏKOFF Avocate du Cabinet Kacertis Avocats, ainsi que Aline DESCHAMPS (DINNO) et Olivier BREILLACQ (WEDATA)auront à cœur d’aborder l’ensemble de ces problématiques, et de répondre à vos éventuelles questions.

Mémo :

  • Mardi 22 septembre de 18h30 à 20h
  • Conférence débat à la Maison de l’avocat – 5 mail du front populaire – 44200 Nantes

Pour plus d’informations : https://www.nantesdigitalweek.com/evenement-2020/rgpd-et-donnees-de-sante-comment-concilier-numerique-et-reglementation/n

Cadre juridique et enjeux sociétaux de la notation généralisée – Nantes Digital Week 2020

La guerre des étoiles ou la notation généralisée

Pourquoi notre société est-elle entrée dans l’ère de la notation et de l’évaluation généralisée des biens et services mais également d’autrui ?

Et si notre statut social finissait par dépendre de notre nombre d’étoiles, à l’instar de l’épisode de la série Black Mirror « Nosedive » (Chute Libre) ?

D’où vient cette course folle aux étoiles, cœurs ou likes disséminés non seulement sur l’ensemble des plateformes numériques et marketplace, à des fins commerciales ou professionnelles : TripAdvisor, Uber, Delivroo, Amazon, Médecins, Avocats, Dentistes, Livreurs, Professeurs etc. mais qui s’infiltre également dans notre sphère privée via, notamment, Facebook, Instagram, Linkedin ?

D’autres applications, en particulier aux Etats-Unis, comme Peeple ou Credo 360 permettent, elles, de noter « la fiabilité » d’une personne, ce qui fait sensiblement écho à cet épisode de Black Mirror.

Le besoin de reconnaissance à travers la réputation est-il propre à nos sociétés modernes ou n’est-ce finalement que la machine qui met en lumière un tel besoin humain ?

De nombreuses questions se posent quant à la direction que nous prenons avec ce rating permanent, qu’elles soient d’ordre social, sociétal, voire même philosophe, mais également juridique.

En effet, quels sont les moyens et outils juridiques que nous avons afin d’encadrer les dérives de ces usages et ainsi préserver l’e-réputation de tout un chacun et peut être, aussi, éviter de rogner sur nos libertés ? Sont-ils suffisants ?

La Chine n’a pas hésité, quant à elle, à mettre en place le système de crédit social (SCS) qui consiste en l’attribution d’une note aux citoyens en fonction de leur comportement qui « repose ainsi sur la collecte d’une myriade de données sur les personnes et les entreprises, de leur comportement dans les transports en communs, à leur « moralité » sur les réseaux sociaux, en passant par leur respect du code la route »[1],  ce qui permet, alors, « d’évaluer la « qualité » du citoyen ».

Autant de questions et réflexions que nous aborderons dans la cadre de la Nantes Digital Week, le jeudi 24 septembre 2020, lors d’une table ronde – organisée sous forme de visio-conférence en raison du contexte actuel. Au cours de cette table-ronde Carole Couson Avocate, Morgane Le Luherne Avocate du Cabinet Kacertis Avocats, ainsi que deux sociologues Elvire Bornand et Kevin Mellet, tenteront ainsi d’envisager l’ensemble de ces problématiques et réflexions.

Mémo :

  • Jeudi 24 septembre à 17 heures / Visio- conférence d’ 1h30
  • Lien Zoom : https://us02web.zoom.us/j/81851403927?pwd=NlQ3T3Z2dk1RV2piVWlZR3VHa3c4UT09  – numéro 818 5140 3927

Pour plus d’informations : https://www.nantesdigitalweek.com/evenement-2020/cadre-juridique-et-enjeux-societaux-du-systeme-de-notation-et-e-reputation/

[1] https://www.franceculture.fr/emissions/les-nouvelles-de-leco/les-nouvelles-de-leco-du-mercredi-09-janvier-2019

Adaptation des règles relatives aux difficultés des entreprises

Crise sanitaire et adaptation des règles en matière de soutien aux entreprises en difficulté

En raison de la crise sanitaire que nous rencontrons actuellement et de la vague de défaillances d’entreprises qui va malheureusement résulter de cette situation, le gouvernement a pris, en application de la loi d’urgence du 23 mars 2020, l’ordonnance n°2020-341 du 27 mars 2020, laquelle vient modifier temporairement certaines règles applicables aux procédures collectives.

Nous faisons ici état des principales dispositions.

I. FIXATION DE LA DATE DE CESSATION DES PAIEMENTS

1. Exposé de la mesure

Lorsqu’une entreprise n’est plus en mesure de faire face à son passif exigible avec son actif disponible, l’état de cessation des paiements est constaté, son dirigeant est légalement tenu de le déclarer dans un délai de 45 jours et doit solliciter l’ouverture d’une procédure collective.

A défaut pour le dirigeant de s’exécuter dans ce délai, il peut être sanctionné personnellement par le Tribunal de commerce.

L’article 1er de l’ordonnance n°2020-341 vient modifier cette règle :

« I. – Jusqu’à l’expiration d’un délai de trois mois après la date de cessation de l’état d’urgence sanitaire déclaré dans les conditions de l’article 4 de la loi du 23 mars 2020 susvisée :

L’état de cessation des paiements est apprécié en considération de la situation du débiteur à la date du 12 mars 2020, sans préjudice des dispositions des deuxième, troisième et quatrième alinéas de l’article L. 631-8 du code de commerce, de la possibilité pour le débiteur de demander l’ouverture d’une procédure de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire ou le bénéfice d’un rétablissement professionnel, et de la possibilité de fixer, en cas de fraude, une date de cessation de paiements postérieure. (…)» (nous soulignons).

Ainsi et jusqu’à l’expiration d’un délai de trois mois à compter de la fin de l’état d’urgence sanitaire, une société confrontée à des difficultés financières, sera considérée comme in bonis alors même qu’elle est en état de cessation des paiements, à la condition qu’elle démontre que cet état n’était pas caractérisé au 12 mars 2020.

Ce dispositif étant toutefois supplétif de volonté, le dirigeant qui le souhaite pourra l’écarter et solliciter l’ouverture d’une procédure de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire.

2. Intérêts de la disposition

Cette modification de la date d’appréciation de l’état de cessation des paiements présente plusieurs intérêts :

i) Elle permettra à un plus grand nombre de sociétés d’avoir recours aux procédures de sauvegarde et de conciliation, dès lors que leurs difficultés résultent directement de la crise actuelle.

L’ouverture d’une procédure de sauvegarde peut être demandée lorsque l’entreprise, sans être en état de cessation des paiements, justifie de difficultés qu’elle n’est pas en mesure de surmonter.

En application de l’ordonnance du 28 mars 2020, les sociétés dont l’état de cessation des paiements est apparu après le 12 mars 2020, seront éligibles à la procédure de sauvegarde, laquelle exige pourtant, en temps normal, l’absence de cessation des paiements.

La procédure de conciliation, quant à elle, s’adresse aux débiteurs exerçant une activité commerciale ou artisanale confrontés à des difficultés juridiques, économiques ou financières, avérée ou prévisibles. L’article L611-4 du Code de commerce précise qu’une demande d’ouverture d’une telle procédure peut être présentée par une société qui ne se trouve pas en état de cessation des paiements depuis plus 45 jours.

Ainsi et désormais, si l’état de cessation des paiements apparaît avant le 12 mars 2020 et que le délai de 45 jours évoqué précédemment expire au cours de la période d’état d’urgence sanitaire, la société en difficulté pourra tout de même solliciter, auprès du Tribunal de commerce compétent, l’ouverture d’une procédure de conciliation. Précisons toutefois que cet assouplissement des délais ne présume pas du succès d’une telle procédure : la procédure de conciliation ne présente pas un caractère contraignant et son issue favorable est subordonnée à la bonne volonté des créanciers sollicités par le conciliateur.

ii) Elle permettra d’éviter des sanctions personnelles au dirigeant de la société débitrice qui aurait tardé à déclarer l’état de cessation des paiements.

II. PROLONGATION DES PROCÉDURES, DES PLANS ET DES DÉLAIS

1. Procédure de conciliation

La procédure ouverte en principe pour 4 mois est prolongée de plein droit de trois mois après la date de cessation de l’état d’urgence sanitaire.

Un regret existe quant aux mandats ad hoc dont la loi ne prévoit pas la prolongation automatique.

2. Procédure de redressement

La durée de la période d’observation est automatiquement prolongée jusqu’à l’expiration d’un délai d’un mois après la date de fin de l’état d’urgence sanitaire.

L’audience intermédiaire devant se tenir dans un délai de deux mois à compter du jugement d’ouverture de la procédure est en conséquence également supprimée pour la même durée.

Cette disposition est compréhensible d’un point de vue pratique, mais source de difficultés quant au suivi de la situation de l’entreprise, en l’absence de rapport de l’administrateur ou du débiteur. En effet, le tribunal a toujours la possibilité d’ordonner la cession partielle ou la liquidation judiciaire, ce qui sera difficile en l’absence de toute information financière.

3. Plans et liquidation judiciaire simplifiée

Les plans, mesures de maintien de l’activité et de liquidation judiciaire simplifiée sont prolongées de plein droit jusqu’à l’expiration d’un délai d’un mois après la date de fin de l’état d’urgence sanitaire.

Cela permettra notamment d’éviter des résolutions de plan de continuation, étant précisé qu’il est également possible, sans entrer dans les détails, que soient accordés des délais supplémentaires à l’initiative du commissaire à l’exécution du plan et/ou du ministère public.

III. ADAPTATION DE LA PROCÉDURE

Jusqu’à l’issue d’un délai d’un mois après la date de fin de l’urgence sanitaire, la saisine du greffe du tribunal se fait par tous moyens et le dirigeant peut demander à formuler ses prétentions et moyens par écrit, sans être présent à l’audience, qui pourra se tenir par voie de visioconférence, voire par voie téléphonique.

L’ensemble des échanges entre le greffe, l’administrateur, le mandataire judiciaire, les organes de la procédure peut également se faire par tous moyens.

Thomas ZANITTI – Antoine THIEBAUT – Avocats

 

 

EPIDEMIE DE COVID-19 : LE POINT SUR LES PREMIERES MESURES A DISPOSITION DES ENTREPRISES

LE POINT SUR LES PREMIÈRES MESURES A DISPOSITION DES ENTREPRISES

En raison de l’épidémie de COVID-19 et des récentes mesures de confinement adoptées par l’exécutif, les entreprises vont nécessairement être exposées à des risques économiques importants pouvant conduire à leur défaillance.

Pour prévenir au mieux ces éventuelles difficultés, le gouvernent a mis en place une série de dispositifs sociaux, fiscaux et financiers.

Sur le plan fiscal et social, il a été annoncé la mise en place de délais de paiement des échéances sociales et/ou fiscales (URSSAF, impôts) ainsi que le maintien de l’emploi dans les entreprises par le dispositif de chômage partiel simplifié et renforcé.

Vous trouverez ci-après le communiqué de presse conjoint du 13 mars 2020 détaillant les démarches à effectuer selon votre situation :

http://minefi.hosting.augure.com/Augure_Minefi/r/ContenuEnLigne/Download?id=4B3AE4BD-E805-40D3-AD87-3BA0C0D2DC61&filename=987%20-%20COMMUNIQUE%20DE%20PRESSE%20Les%20r%C3%A9seaux%20des%20Urssaf%20et%20des%20services%20des%20imp%C3%B4ts%20des%20entreprises%20prennent%20des%20mesures%20exceptionnelles%20pour%20accompagner%20les%20entreprises.pdf

En tout état de cause, les entreprises peuvent demander dès ce jour au service des impôts dont elles dépendent le report sans pénalité des du règlement de leur prochaines échéances d’impôts directs (acompte d’impôt sur les sociétés, taxe sur les salaires, CFE, CVAE).

Dans les situations les plus difficiles, des remises d’impôts directs pourraient être décidées dans le cadre d’un examen individualisé des demandes.

Les travailleurs indépendants peuvent moduler le montant des acomptes de prélèvement à la source. Les contrats de mensualisation pour le paiement de la CFE et de la taxe foncière peuvent être suspendus. La DGFIP a mis en ligne un modèle de demande : https://www.impots.gouv.fr/portail/node/13465

Sur le plan financier, la Banque Publique d’Investissement (BPI) a mis en place les mesures suivantes :

  • octroi de la garantie Bpifrance, pour les prêts de trésorerie accordés par les banques privées françaises aux entreprises affectées par les conséquences du Coronavirus,
  • prolongation des garanties classiques des crédits d’investissement, pour accompagner les réaménagements opérés par les banques, sans frais de gestion,
  • octroi de prêts de 50 000 € à 5 M€ pour les PME, et jusqu’à 30 M€ pour les ETI, sur une durée de 3 à 5 ans, avec un différé d’amortissement.

Depuis le 2 mars dernier, un numéro vert est ouvert : 0 969 370 240.

En outre, un accès dédié a été aménagé :

https://mon.bpifrance.fr/authentication/?TAM_OP=login&ERROR_CODE=0x00000000&URL=%2Fmon-espace%2F#/formulaire/soutienauxentreprises

Par ailleurs, un soutien de l’État et de la banque de France (médiation du crédit) sera possible pour négocier avec sa banque un rééchelonnement des crédits bancaires.

Si les contours de certaines annonces demeurent à définir avec davantage de précision, elles ont été rappelées le 17 mars 2020 par le ministre de l’Economie et des Finances, Bruno LE MAIRE.

Vous les trouverez ici :

https://minefi.hosting.augure.com/Augure_Minefi/r/ContenuEnLigne/Download?id=379BB721-EE5E-40D9-B9D8-C4006AA2C111&filename=2074%20-%20Discours%20Bruno%20LE%20MAIRE%20sur%20le%20de%CC%81tail%20des%20mesures%20de%20soutien%20mises%20en%20place%20pour%20les%20entreprises.pdf

Notons déjà :

  • une aide de 1.500 euros à destination des petites entreprises, les indépendants et les microentreprises grâce au fonds de solidarité. A ce stade, deux conditions seraient posées : le fait de connaître des difficultés au cours du mois de mars 2020 et réaliser un chiffre d’affaires annuel inférieur à 1.000.000 d’euros ;
  • la mise en place de référents dédiés au sein de la DIRECCTE (Pays de la Loire : 02.53.46.79.69 / pays-de-la-loire@direccte.gouv.fr) et de la CCI (entreprises-coronavirus@ccifrance.fr / 01.44.45.38.62).

Enfin, et nous restons dans l’attente d’éclaircissements sur ces mesures, il a été annoncé la suspension des factures d’eau, d’électricité et de loyers. Pour l’instant, ces mesures ne concerneraient que les « entreprises les plus impactées » sans plus de précision.

Daisy Martinez – Thomas Zanitti – Antoine Thiébaut 

AVOCATS

Des mesures économiques inédites en réponse à une crise sanitaire inédite

La crise sanitaire actuelle que nous traversons, inédite, tant dans sa forme que dans son ampleur aura des conséquences sur chaque entreprise : pas une n’y échappera.

Outre le bilan humain (que l’on peut aujourd’hui simplement espérer le moins lourd possible), chaque entreprise devra faire face à une baisse de son activité économique.

Face à ce risque bien réel, les pouvoirs publics souhaitent mettre en œuvre des plans de sauvetage de l’activité économique à la mesure du séisme qui se profile.

Car, et c’est là toute la difficulté, il faut dès maintenant préparer le Jour d’après alors que nous ne sommes qu’au début de cette crise sanitaire d’envergure.

Pour ces raisons, des mesures d’urgence sont annoncées depuis le début de cette semaine par le gouvernement.

Le leitmotiv est toujours le même : gérer l’immédiat et atténuer au maximum les conséquences du brusque arrêt de l’économie d’une part, et, d’autre part, donner aux acteurs économiques les outils ad hoc pour redémarrer d’ici au mieux quelques semaines sinon quelques mois.

Gérald DARMANIN, ministre de l’Action et des Comptes publics, déclare au journal LES ECHOS que « quand la maison brûle, on ne compte pas les litres d’eau pour éteindre l’incendie ».

D’ores et déjà, un plan de soutien économique de 45 milliards d’euros est annoncé. Ce plan mélange des mesures de trésoreries et des mesures budgétaires.

Aux côtés de ces mesures continueront de s’appliquer les solutions plus traditionnelles des entreprises en difficultés : mandat ad hoc, conciliation, procédures collectives…

Mais là encore, face au nombre de dossiers à traiter et aux contraintes sanitaires (juridictions fermées par principe au public par exemple), les procédures seront adaptées. Les Tribunaux de commerce réfléchissent à de nouvelles méthodes pour accompagner les dirigeants en difficulté sans se rendre physiquement au tribunal. Une signature numérique devrait voir le jour pour les ordonnances de mandat ad hoc et conciliation. Les délais de procédure seront certainement aménagés.

Toutefois, par-delà les annonces, il nous faut attendre encore un peu pour connaitre les modalités précises de certains dispositifs annoncés.

Nous les détaillerons au fur et à mesure de leur parution.

COVID 19 – Mesures de continuité d’activité

COVID 19 – Mesures de continuité d’activité

A la suite des dernières annonces gouvernementales, et en cette période inédite, le cabinet KACERTIS AVOCATS et toute l’équipe demeurent mobilisés aux côtés de ses clients afin d’assurer la continuité de l’activité sans interruption et de répondre à toutes les problématiques rencontrées.

Conformément aux directives gouvernementales, pour la protection de tous, le cabinet est fermé à l’accueil du public, à compter du 17 mars 2020 et jusqu’à nouvel ordre, mais les avocats restent joignables par le biais du standard téléphonique (02.40.73.08.23) pour lequel nous avons mis en place un transfert d’appel, sur leurs téléphones portables respectifs ainsi que par courrier électronique :

  • p.gauchard@kacertis.com     07.76.35.97.44
  • d.martinez@kacertis.com
  • a.thiebaut@kacertis.com       06.61.44.58.74
  • m.leluherne@kacertis.com   06.79.44.82.63
  • t.zanitti@kacertis.com
  • s.baikoff@kacertis.com         06.26.76.04.88

Le cabinet est équipé d’un système informatique opérationnel permettant à tous les avocats de travailler à distance.

Nous restons à la disposition de nos clients pour les dossiers en cours, mais également pour vous accompagner plus spécifiquement sur les problématiques soulevées par le contexte actuel (force majeure, renégociation contractuelle, prévention des difficultés, poursuite de l’activité, situation des salariés, cyberattaque etc.)

Vous trouverez ci-joint, l’attestation de déplacement dérogatoire.

La santé de tous est la priorité, nous tenons à vous assurer de notre entière mobilisation.

Toute l’équipe du Cabinet KACERTIS AVOCATS

Loi de simplification du droit des sociétés – Fusions simplifiées entre sociétés sœurs : le piège fiscal

Fusions simplifiées entre sociétés sœurs : le piège fiscal après l’entrée en vigueur de la loi de simplification du droit des sociétés.

La loi n°2019-744 du 19 juillet 2019 de simplification, de clarification et d’actualisation du droit des sociétés est entrée en vigueur le 21 juillet dernier et contient des dispositions notamment en matière de fusion.

1.   Une simplification des fusions au sein des groupes sur le plan du droit des sociétés

Concernant les sociétés commerciales, elle élargit notamment le régime de la fusion simplifiée aux sociétés sœurs détenues à 100 % par une même société.

Avant l’entrée en vigueur de la loi du 19 juillet 2019, la fusion entre des sociétés sœurs détenues à 100 % impliquait un formalisme important :

  • L’opération de fusion devait être approuvée par les associés de la société absorbante et absorbée ;
  • L’intervention d’un commissaire à la fusion et aux apports étaient nécessaires ;
  • La valorisation de la société absorbante et de la société absorbée étaient nécessaires pour établir la parité d’échange ;
  • Grâce à cette parité d’échange, il convenait de constater une augmentation de capital dans la société absorbante et le cas échéant une prime de fusion.

Ainsi, ces opérations intra-groupes entraînaient des coûts importants pour la société absorbante.

La loi du 19 juillet 2019 a étendu le régime des fusions simplifiées aux opérations de fusion absorption intervenant entre sociétés détenues à 100 % par une autre société et a supprimé la nécessité de réaliser les diligences listées ci-dessous.

Ces modifications attendues sont les bienvenues et pourraient faciliter les restructurations au sein des groupes de sociétés.

2.   Un oubli sur le plan fiscal rendant le dispositif inapplicable à ce stade

Cependant, la loi du 19 juillet 2019 n’a pas modifié l’article du 210-0 A CGI afin d’élargir le régime spécial des fusions à ce nouveau cas de fusion simplifiée.

Pour mémoire, le régime spécial des fusions, permettant une neutralité fiscale de ces opérations, n’est applicable, dans sa rédaction actuelle, qu’en cas :

  • De fusion entraînant une augmentation de capital dans la société absorbante ;
  • De fusion absorption d’une société détenue à 100 % par sa société mère.

Ainsi, la fusion simplifiée de deux sociétés sœurs, qui ne se traduit pas par une augmentation de capital, ne permet pas, en l’état du droit, l’application du régime spécial des fusions et pourrait avoir pour conséquence une imposition des plus-values d’apport chez la société absorbante.

La Direction de la législation fiscale, interrogée par nos soins, a indiqué attendre la mise à jour du règlement comptable sur les opérations de fusions pour statuer sur l’extension ou non du régime spécial des fusions aux opérations de fusions simplifiées entre sociétés sœurs.

Ainsi, et dans l’attente d’une disposition législative ou de tolérance administrative sur ce point, la prudence commande de ne pas mettre en œuvre ce régime de fusion simplifiée.

Pierre GAUCHARD Daisy MARTINEZ

Avocats

Démembrement de l’immobilier et évaluation de l’usufruit : CE 30 septembre 2019

Deux arrêts importants et inédits ont été rendus par le Conseil d’Etat le 30 septembre dernier concernant la méthode d’évaluation d’un usufruit conclu pour une durée fixe.

1.   Intérêts et enjeux de la cession d’usufruit de parts de société civile immobilière semi-transparente

Il convient tout d’abord de rappeler l’intérêt d’une cession de l’usufruit des parts sociales d’une société civile immobilière non soumise à l’impôt sur les sociétés au profit de la société d’exploitation, qui est par hypothèse soumise à l’impôt sur les sociétés (IS).

Ce montage permet de « vivre à l’impôt sur les sociétés et de mourir à l’impôt sur le revenu », c’est-à-dire de bénéficier du régime de l’impôt sur les sociétés pendant la durée de l’usufruit (avec notamment la possibilité d’amortir le bien, ce qui diminue sensiblement la charge fiscale), puis au terme de l’usufruit, en cas de vente, de pouvoir bénéficier des abattements pour durée de détention applicable en matière de plus-value immobilière des particuliers.

La principale problématique de ce montage réside dans l’évaluation de l’usufruit lors du démembrement, avec 2 enjeux à la clé :

  • Le produit constaté ou la valeur vénale de l’usufruit lors de sa cession est taxé entre les mains du ou des cédant(s) selon les règles des revenus fonciers depuis l’introduction le 1er janvier 2013 de l’article 13.5 du Code Général des impôts ;
  • L’actif net de la société ayant acquis l’usufruit peut être rehaussé si la valeur retenue pour la réalisation de l’opération est inférieure à la valeur vénale de l’usufruit et, ce qui occasionne un redressement en matière d’impôt sur les sociétés.

2.   De la bonne méthode d’évaluation de l’usufruit

Dans l’affaire visée par l’arrêt du Conseil d’Etat, le contribuable avait évalué l’usufruit en appliquant purement et simplement le barème de l’article 669 II du Code Général des Impôts en retenant une valeur de 46% de la valeur de la pleine propriété pour une durée de 20 ans.

La société ayant été constituée avec un capital de 1.000 euros, l’usufruit avait donc été évalué à 460 euros.

Dans un arrêt du 15 janvier 2018, la Cour Administrative d’Appel de NANTES avait donné raison à l’administration qui avait retenu une valorisation de 633 k€ en prenant pour base du calcul d’actualisation un loyer net de certaines charges (intérêts d’emprunt, assurances, taxe foncière, impôt sur les sociétés théorique, à l’exception notable du remboursement du capital de l’emprunt).

La Cour Administrative d’Appel avait notamment énoncé que ne pouvait être pris en compte le résultat comptable distribuable et la situation de trésorerie disponible.

Le Conseil d’Etat annule l’arrêt de la Cour Administrative d’Appel de Nantes en rappelant qu’en cas de démembrement de droits sociaux, « l’usufruitier, conformément à l’article 582 du code civil qui lui accorde la jouissance de toute espèce de fruits, n’a droit qu’aux dividendes distribués ».

 Les juges en concluent que la méthode d’évaluation basée sur les résultats imposables prévisionnels de la société retenue par l’administration est irrégulière, la valeur de l’usufruit ne devant être évaluée que sur la base des distributions prévisionnelles.

Cet arrêt nous semble plus conforme à la réalité juridique et économique du démembrement portant sur des parts sociales.

Il n’en demeure pas moins indispensable de se livrer à une évaluation économique cohérente de l’usufruit des parts sociales.

Ainsi, le contribuable concerné par cette affaire devra certainement faire face à une imposition supplémentaire même si elle sera réduite par rapport à celle ressortant du premier arrêt de la Cour Administrative d’Appel, dans la mesure où la méthode retenue par le contribuable aboutissait à un prix manifestement dérisoire.

La contestation portant sur l’évaluation des droits démembrés devrait nourrir un contentieux important dans les années à venir, l’administration fiscale disposant là d’un motif de redressement plus évident que celui fondé sur l’existence d’un supposé abus de droit.

3.   Une opération en principe exempte d’abus de droit….au moins jusqu’au 1er janvier 2020

La même Cour d’Appel, dans un arrêt du 31 mai 2018 a ainsi écarté l’abus de droit tant au regard de la fictivité que du but exclusivement fiscal dans une affaire où la cession de l’usufruit portait sur le bien immobilier et non sur les parts sociales, en considérant que la cession avait produit « des effets économiques et juridiques distincts de la signature ou la poursuite d’un contrat de bail… ».

Néanmoins, pour les actes réalisés à compter du 1er janvier 2020, rappelons qu’un abus de droit pourra être reconnu dans le cadre de montages ayant un but non plus seulement « exclusivement » mais également « principalement » fiscal.

Il sera nécessaire dans ce cadre de prêter une attention redoublée à la caractérisation de la substance économique et des effets juridiques des opérations mises en œuvre.

Pierre GAUCHARDDaisy MARTINEZ

Avocats 

 

 

 

 

Contrats informatiques : obligation de coopération du client et obligation de conseil du prestataire

Devoir de conseil du prestataire et obligation de coopération du client dans les contrats informatiques.

Par un arrêt du 5 juin dernier[1], la Cour de cassation a eu l’occasion de réaffirmer que le client d’un prestataire informatique est tenu de collaborer avec celui-ci, cette obligation de coopération faisant « nécessairement » partie du champ contractuel.

Dans cette affaire, une société qui diffusait, en particulier, des articles de sports sur internet avait confié la refonte de son site internet à un prestataire informatique. Par la suite, le client refuse de procéder au règlement du solde de la facture du prestataire en raison de prétendues inexécutions contractuelles.

Devant les juridictions du fond, le client sollicitait la résolution du contrat informatique et la restitution des acomptes versés au prestataire. La Cour d’appel d’Aix-en-Provence[2] refuse de faire droit à ces demandes au motif que le client n’avait pas répondu aux différentes demandes d’informations du prestataire et ce, alors même que les conditions générales de vente de ce dernier imposaient au client de collaborer activement[3].

Dans son pourvoi en cassation, la société cliente soutenait qu’elle n’était pas tenue à cette obligation de collaboration dès lors que le prestataire informatique ne démontrait pas lui avoir transmis les conditions générales de vente litigieuses sur lesquelles la Cour d’appel s’était fondée, de sorte que lesdites CGV ne pouvaient faire partie du périmètre contractuel.

La Cour de cassation rejette le pourvoi au motif que « la conception ou la refonte d’un site Internet exige la participation active du client tenu de fournir au prestataire les informations sans lesquelles celui-ci ne peut mener à bien sa mission, ce dont il résulte que cette collaboration fait nécessairement partie du périmètre contractuel. »

En d’autres termes, pour la Haute juridiction, l’obligation de coopération est inhérente aux contrats informatiques et s’impose, en toutes circonstances, aux parties de sorte qu’il n’est pas nécessaire qu’elle soit expressément stipulée dans les documents contractuels du prestataire informatique.

Si la Cour de cassation ne précise pas le fondement de ce devoir de collaboration, il n’est pas impossible qu’elle fasse, ici, implicitement application de l’article 1194 du Code civil lequel prévoit que « [l]es conventions obligent non seulement à ce qui y est exprimé, mais encore à toutes les suites que l’équité, l’usage ou la loi donne à l’obligation d’après sa nature. »[4]

Cet arrêt est l’occasion de rappeler les obligations de conseil et de coopération qui pèsent sur les acteurs des contras informatiques.

1. Les obligations pesant sur les prestataires informatiques

  • L’obligation d’information précontractuelle

Cette obligation figure désormais expressément à l’article 1112-1 alinéa 1er du Code civil qui dispose « celle des parties qui connaît une information dont l’importance est déterminante pour le consentement de l’autre doit l’en informer dès lors que, légitimement, cette dernière ignore cette information ou fait confiance à son cocontractant – sauf, selon l’alinéa 2, en ce qui concerne « l’estimation de la valeur de la prestation ».

En matière informatique, ce devoir impose au prestataire de fournir au client toutes les informations nécessaires et utiles pour lui permettre de s’engager en toute connaissance de cause et qu’il pouvait, compte tenu de ses compétences en la matière, légitimement ignorer. Il s’agit donc d’un devoir précontractuel d’information circonscrit à des informations portant sur le contenu et le matériel objet du contrat et nécessaire à la bonne compréhension du client.

  • L’obligation de conseil

L’obligation de conseil est, quant à elle, plus exigeante en ce sens que le prestataire se doit de se prononcer sur la solution la mieux adaptée aux besoins de ses clients, voire même de déconseiller à ces derniers les solutions inadéquates. Pour ce faire, il appartient au prestataire de se renseigner et de s’informer sur les besoins et la volonté de ses clients, y compris lorsque ces derniers sont des professionnels.

Il convient de souligner que cette obligation de conseil est de résultat quant à la réalité de la délivrance du conseil[5] mais est, en revanche, de moyen quant à la teneur et à la pertinence des conseils donnés[6]. Dans le premier cas, la responsabilité du prestataire sera engagée par la simple démonstration, par le client, que le conseil ne lui a pas été délivré. Dans le second cas, la responsabilité du prestataire ne sera retenue qu’à la condition que le client démontre une faute de son cocontractant laquelle pourrait être caractérisée par la délivrance d’un conseil erroné.

A titre d’exemple, les juridictions du fond ont pu condamner le prestataire informatique pour manquement à son obligation de conseil :

  • lorsqu’il n’informe pas le client sur les spécificités et limites du produit ou sur la complexité des développements logiciels spécifiques à réaliser et ce, même si le client exerce une activité dans le domaine informatique[7];
  • lorsqu’il n’a pas procédé à une étude suffisante des besoins de son client et lui a fourni des progiciels inadaptés à son activité[8];
  • lorsqu’il n’informe pas son client sur les limites de sa prestation et les fonctionnalités limitées du logiciel vendu[9].

Le devoir de conseil peut également impliquer pour le prestataire une obligation de mise en garde visant à alerter le client sur les dangers que représente l’opération envisagée ainsi que sur les éventuelles contraintes techniques de celle-ci.

2. L’obligation de coopération du client

L’obligation d’information et de conseil du prestataire a pour corollaire une obligation de collaboration et de coopération du client consacrée par la jurisprudence[10] et en vertu de laquelle le client doit fournir au prestataire les moyens nécessaires à la parfaite exécution du contrat informatique.

Pour apprécier la conformité de l’exécution de la prestation informatique, la qualité de la prestation doit être regardée différemment selon que le client a ou non collaboré à son résultat. Si l’exécution n’est pas conforme en raison de l’absence de collaboration du client, cette non-conformité pourra, en principe, ne pas être imputée au prestataire.

Cette obligation de collaboration et de coopération du client intervient au stade de la négociation du contrat mais également pendant l’exécution du contrat.

Ainsi, lors de la négociation du contrat, le client doit notamment recueillir toutes les informations utiles concernant la prestation informatique souhaitée et préciser ses attentes[11], spécifier les objectifs précis à atteindre[12].

Lors de l’exécution du contrat, le client doit faire preuve d’une implication suffisante dans la réalisation de l’opération informatique, indiquer les spécificités de fonctionnement de son entreprise[13] ou mettre en mesure le prestataire de respecter les délais contractuellement prévus[14].

 

Reste que le degré d’intensité de l’obligation d’information du prestataire et de l’obligation de coopération du client variera en fonction des connaissances et des compétences de ce dernier.

En effet, lorsque le client est considéré comme profane en informatique ne disposant d’aucune compétence en la matière, l’obligation d’information du prestataire sera renforcée et l’obligation de coopération, quant à elle, atténuée[15].

S’il résulte de l’arrêt commenté que l’obligation de coopération s’impose au client, nous conseillons toutefois aux prestataires informatiques de rappeler systématiquement à leurs clients l’obligation générale de collaboration dont ils sont débiteurs mais également, de préciser les contours et l’intensité de cette obligation afin d’éviter d’éventuelles difficultés qui pourraient survenir dans l’exécution du contrat.

A titre d’exemple, il peut être demandé au client de fournir tout document nécessaire à la parfaite compréhension de ses besoins par le prestataire, de désigner un interlocuteur privilégié, d’assurer au prestataire un libre accès à ses locaux nécessaire à la bonne exécution du contrat, de participer de manière active à l’élaboration du projet informatique et surtout de participer à l’élaboration d’un cahier des charges précis.

Le cabinet peut vous accompagner dans la rédaction de vos contrats informatiques.

Morgane LE LUHERNEThomas ZANITTI

Avocats – Département Droit économique – Droit de l’informatique

 

[1] Cass. Com, 5 juin 2019, n°17-26.230

[2] CA Aix-en-Provence, 22 juin 2017, RG n°14/15881

[3] L’article 5 des conditions générales de vente du prestataire était rédigé ainsi : « Il collaborera avec le prestataire en vue d’assurer la bonne exécution du contrat, notamment en y allouant les moyens et le personnel nécessaire en répondant promptement aux interrogations du prestataire. ».

[4] Contrats Concurrence Consommation, n°10, octobre 2019 n°150

[5] Cass 1ère civ, 25 février 1997, n°94-19.685

[6] Cass. Com, 17 décembre 1991, n°90-13.557

[7] CA Paris, 17 novembre 2017, RG n°15/20024

[8] CA Limoges, 21 décembre 2015, RG n°14/01136

[9] CA Paris, 16 octobre 2015, RG n°13/06759

[10] Cass. Com, 11 janvier 1994, n°91-17.542

[11] CA Pau, 8 juin 1994, RG n°93/1324 : Le client doit s’impliquer, assumer et dialoguer avec le prestataire

[12] Cass. Com, 7 janvier 1997, n°94-16.558

[13] Cass. Com, 10 janvier 2018, n°16-23.790

[14] CA Aix-en-Provence, 2 mars 2017, RG n°13/22835

[15] Cass. Com,  19 février 2002, n°99-15.722