Loi de simplification du droit des sociétés – Fusions simplifiées entre sociétés sœurs : le piège fiscal

Fusions simplifiées entre sociétés sœurs : le piège fiscal après l’entrée en vigueur de la loi de simplification du droit des sociétés.

La loi n°2019-744 du 19 juillet 2019 de simplification, de clarification et d’actualisation du droit des sociétés est entrée en vigueur le 21 juillet dernier et contient des dispositions notamment en matière de fusion.

1.   Une simplification des fusions au sein des groupes sur le plan du droit des sociétés

Concernant les sociétés commerciales, elle élargit notamment le régime de la fusion simplifiée aux sociétés sœurs détenues à 100 % par une même société.

Avant l’entrée en vigueur de la loi du 19 juillet 2019, la fusion entre des sociétés sœurs détenues à 100 % impliquait un formalisme important :

  • L’opération de fusion devait être approuvée par les associés de la société absorbante et absorbée ;
  • L’intervention d’un commissaire à la fusion et aux apports étaient nécessaires ;
  • La valorisation de la société absorbante et de la société absorbée étaient nécessaires pour établir la parité d’échange ;
  • Grâce à cette parité d’échange, il convenait de constater une augmentation de capital dans la société absorbante et le cas échéant une prime de fusion.

Ainsi, ces opérations intra-groupes entraînaient des coûts importants pour la société absorbante.

La loi du 19 juillet 2019 a étendu le régime des fusions simplifiées aux opérations de fusion absorption intervenant entre sociétés détenues à 100 % par une autre société et a supprimé la nécessité de réaliser les diligences listées ci-dessous.

Ces modifications attendues sont les bienvenues et pourraient faciliter les restructurations au sein des groupes de sociétés.

2.   Un oubli sur le plan fiscal rendant le dispositif inapplicable à ce stade

Cependant, la loi du 19 juillet 2019 n’a pas modifié l’article du 210-0 A CGI afin d’élargir le régime spécial des fusions à ce nouveau cas de fusion simplifiée.

Pour mémoire, le régime spécial des fusions, permettant une neutralité fiscale de ces opérations, n’est applicable, dans sa rédaction actuelle, qu’en cas :

  • De fusion entraînant une augmentation de capital dans la société absorbante ;
  • De fusion absorption d’une société détenue à 100 % par sa société mère.

Ainsi, la fusion simplifiée de deux sociétés sœurs, qui ne se traduit pas par une augmentation de capital, ne permet pas, en l’état du droit, l’application du régime spécial des fusions et pourrait avoir pour conséquence une imposition des plus-values d’apport chez la société absorbante.

La Direction de la législation fiscale, interrogée par nos soins, a indiqué attendre la mise à jour du règlement comptable sur les opérations de fusions pour statuer sur l’extension ou non du régime spécial des fusions aux opérations de fusions simplifiées entre sociétés sœurs.

Ainsi, et dans l’attente d’une disposition législative ou de tolérance administrative sur ce point, la prudence commande de ne pas mettre en œuvre ce régime de fusion simplifiée.

Pierre GAUCHARD Daisy MARTINEZ

Avocats

Démembrement de l’immobilier et évaluation de l’usufruit : CE 30 septembre 2019

Deux arrêts importants et inédits ont été rendus par le Conseil d’Etat le 30 septembre dernier concernant la méthode d’évaluation d’un usufruit conclu pour une durée fixe.

1.   Intérêts et enjeux de la cession d’usufruit de parts de société civile immobilière semi-transparente

Il convient tout d’abord de rappeler l’intérêt d’une cession de l’usufruit des parts sociales d’une société civile immobilière non soumise à l’impôt sur les sociétés au profit de la société d’exploitation, qui est par hypothèse soumise à l’impôt sur les sociétés (IS).

Ce montage permet de « vivre à l’impôt sur les sociétés et de mourir à l’impôt sur le revenu », c’est-à-dire de bénéficier du régime de l’impôt sur les sociétés pendant la durée de l’usufruit (avec notamment la possibilité d’amortir le bien, ce qui diminue sensiblement la charge fiscale), puis au terme de l’usufruit, en cas de vente, de pouvoir bénéficier des abattements pour durée de détention applicable en matière de plus-value immobilière des particuliers.

La principale problématique de ce montage réside dans l’évaluation de l’usufruit lors du démembrement, avec 2 enjeux à la clé :

  • Le produit constaté ou la valeur vénale de l’usufruit lors de sa cession est taxé entre les mains du ou des cédant(s) selon les règles des revenus fonciers depuis l’introduction le 1er janvier 2013 de l’article 13.5 du Code Général des impôts ;
  • L’actif net de la société ayant acquis l’usufruit peut être rehaussé si la valeur retenue pour la réalisation de l’opération est inférieure à la valeur vénale de l’usufruit et, ce qui occasionne un redressement en matière d’impôt sur les sociétés.

2.   De la bonne méthode d’évaluation de l’usufruit

Dans l’affaire visée par l’arrêt du Conseil d’Etat, le contribuable avait évalué l’usufruit en appliquant purement et simplement le barème de l’article 669 II du Code Général des Impôts en retenant une valeur de 46% de la valeur de la pleine propriété pour une durée de 20 ans.

La société ayant été constituée avec un capital de 1.000 euros, l’usufruit avait donc été évalué à 460 euros.

Dans un arrêt du 15 janvier 2018, la Cour Administrative d’Appel de NANTES avait donné raison à l’administration qui avait retenu une valorisation de 633 k€ en prenant pour base du calcul d’actualisation un loyer net de certaines charges (intérêts d’emprunt, assurances, taxe foncière, impôt sur les sociétés théorique, à l’exception notable du remboursement du capital de l’emprunt).

La Cour Administrative d’Appel avait notamment énoncé que ne pouvait être pris en compte le résultat comptable distribuable et la situation de trésorerie disponible.

Le Conseil d’Etat annule l’arrêt de la Cour Administrative d’Appel de Nantes en rappelant qu’en cas de démembrement de droits sociaux, « l’usufruitier, conformément à l’article 582 du code civil qui lui accorde la jouissance de toute espèce de fruits, n’a droit qu’aux dividendes distribués ».

 Les juges en concluent que la méthode d’évaluation basée sur les résultats imposables prévisionnels de la société retenue par l’administration est irrégulière, la valeur de l’usufruit ne devant être évaluée que sur la base des distributions prévisionnelles.

Cet arrêt nous semble plus conforme à la réalité juridique et économique du démembrement portant sur des parts sociales.

Il n’en demeure pas moins indispensable de se livrer à une évaluation économique cohérente de l’usufruit des parts sociales.

Ainsi, le contribuable concerné par cette affaire devra certainement faire face à une imposition supplémentaire même si elle sera réduite par rapport à celle ressortant du premier arrêt de la Cour Administrative d’Appel, dans la mesure où la méthode retenue par le contribuable aboutissait à un prix manifestement dérisoire.

La contestation portant sur l’évaluation des droits démembrés devrait nourrir un contentieux important dans les années à venir, l’administration fiscale disposant là d’un motif de redressement plus évident que celui fondé sur l’existence d’un supposé abus de droit.

3.   Une opération en principe exempte d’abus de droit….au moins jusqu’au 1er janvier 2020

La même Cour d’Appel, dans un arrêt du 31 mai 2018 a ainsi écarté l’abus de droit tant au regard de la fictivité que du but exclusivement fiscal dans une affaire où la cession de l’usufruit portait sur le bien immobilier et non sur les parts sociales, en considérant que la cession avait produit « des effets économiques et juridiques distincts de la signature ou la poursuite d’un contrat de bail… ».

Néanmoins, pour les actes réalisés à compter du 1er janvier 2020, rappelons qu’un abus de droit pourra être reconnu dans le cadre de montages ayant un but non plus seulement « exclusivement » mais également « principalement » fiscal.

Il sera nécessaire dans ce cadre de prêter une attention redoublée à la caractérisation de la substance économique et des effets juridiques des opérations mises en œuvre.

Pierre GAUCHARDDaisy MARTINEZ

Avocats 

 

 

 

 

Contrats informatiques : obligation de coopération du client et obligation de conseil du prestataire

Devoir de conseil du prestataire et obligation de coopération du client dans les contrats informatiques.

Par un arrêt du 5 juin dernier[1], la Cour de cassation a eu l’occasion de réaffirmer que le client d’un prestataire informatique est tenu de collaborer avec celui-ci, cette obligation de coopération faisant « nécessairement » partie du champ contractuel.

Dans cette affaire, une société qui diffusait, en particulier, des articles de sports sur internet avait confié la refonte de son site internet à un prestataire informatique. Par la suite, le client refuse de procéder au règlement du solde de la facture du prestataire en raison de prétendues inexécutions contractuelles.

Devant les juridictions du fond, le client sollicitait la résolution du contrat informatique et la restitution des acomptes versés au prestataire. La Cour d’appel d’Aix-en-Provence[2] refuse de faire droit à ces demandes au motif que le client n’avait pas répondu aux différentes demandes d’informations du prestataire et ce, alors même que les conditions générales de vente de ce dernier imposaient au client de collaborer activement[3].

Dans son pourvoi en cassation, la société cliente soutenait qu’elle n’était pas tenue à cette obligation de collaboration dès lors que le prestataire informatique ne démontrait pas lui avoir transmis les conditions générales de vente litigieuses sur lesquelles la Cour d’appel s’était fondée, de sorte que lesdites CGV ne pouvaient faire partie du périmètre contractuel.

La Cour de cassation rejette le pourvoi au motif que « la conception ou la refonte d’un site Internet exige la participation active du client tenu de fournir au prestataire les informations sans lesquelles celui-ci ne peut mener à bien sa mission, ce dont il résulte que cette collaboration fait nécessairement partie du périmètre contractuel. »

En d’autres termes, pour la Haute juridiction, l’obligation de coopération est inhérente aux contrats informatiques et s’impose, en toutes circonstances, aux parties de sorte qu’il n’est pas nécessaire qu’elle soit expressément stipulée dans les documents contractuels du prestataire informatique.

Si la Cour de cassation ne précise pas le fondement de ce devoir de collaboration, il n’est pas impossible qu’elle fasse, ici, implicitement application de l’article 1194 du Code civil lequel prévoit que « [l]es conventions obligent non seulement à ce qui y est exprimé, mais encore à toutes les suites que l’équité, l’usage ou la loi donne à l’obligation d’après sa nature. »[4]

Cet arrêt est l’occasion de rappeler les obligations de conseil et de coopération qui pèsent sur les acteurs des contras informatiques.

1. Les obligations pesant sur les prestataires informatiques

  • L’obligation d’information précontractuelle

Cette obligation figure désormais expressément à l’article 1112-1 alinéa 1er du Code civil qui dispose « celle des parties qui connaît une information dont l’importance est déterminante pour le consentement de l’autre doit l’en informer dès lors que, légitimement, cette dernière ignore cette information ou fait confiance à son cocontractant – sauf, selon l’alinéa 2, en ce qui concerne « l’estimation de la valeur de la prestation ».

En matière informatique, ce devoir impose au prestataire de fournir au client toutes les informations nécessaires et utiles pour lui permettre de s’engager en toute connaissance de cause et qu’il pouvait, compte tenu de ses compétences en la matière, légitimement ignorer. Il s’agit donc d’un devoir précontractuel d’information circonscrit à des informations portant sur le contenu et le matériel objet du contrat et nécessaire à la bonne compréhension du client.

  • L’obligation de conseil

L’obligation de conseil est, quant à elle, plus exigeante en ce sens que le prestataire se doit de se prononcer sur la solution la mieux adaptée aux besoins de ses clients, voire même de déconseiller à ces derniers les solutions inadéquates. Pour ce faire, il appartient au prestataire de se renseigner et de s’informer sur les besoins et la volonté de ses clients, y compris lorsque ces derniers sont des professionnels.

Il convient de souligner que cette obligation de conseil est de résultat quant à la réalité de la délivrance du conseil[5] mais est, en revanche, de moyen quant à la teneur et à la pertinence des conseils donnés[6]. Dans le premier cas, la responsabilité du prestataire sera engagée par la simple démonstration, par le client, que le conseil ne lui a pas été délivré. Dans le second cas, la responsabilité du prestataire ne sera retenue qu’à la condition que le client démontre une faute de son cocontractant laquelle pourrait être caractérisée par la délivrance d’un conseil erroné.

A titre d’exemple, les juridictions du fond ont pu condamner le prestataire informatique pour manquement à son obligation de conseil :

  • lorsqu’il n’informe pas le client sur les spécificités et limites du produit ou sur la complexité des développements logiciels spécifiques à réaliser et ce, même si le client exerce une activité dans le domaine informatique[7];
  • lorsqu’il n’a pas procédé à une étude suffisante des besoins de son client et lui a fourni des progiciels inadaptés à son activité[8];
  • lorsqu’il n’informe pas son client sur les limites de sa prestation et les fonctionnalités limitées du logiciel vendu[9].

Le devoir de conseil peut également impliquer pour le prestataire une obligation de mise en garde visant à alerter le client sur les dangers que représente l’opération envisagée ainsi que sur les éventuelles contraintes techniques de celle-ci.

2. L’obligation de coopération du client

L’obligation d’information et de conseil du prestataire a pour corollaire une obligation de collaboration et de coopération du client consacrée par la jurisprudence[10] et en vertu de laquelle le client doit fournir au prestataire les moyens nécessaires à la parfaite exécution du contrat informatique.

Pour apprécier la conformité de l’exécution de la prestation informatique, la qualité de la prestation doit être regardée différemment selon que le client a ou non collaboré à son résultat. Si l’exécution n’est pas conforme en raison de l’absence de collaboration du client, cette non-conformité pourra, en principe, ne pas être imputée au prestataire.

Cette obligation de collaboration et de coopération du client intervient au stade de la négociation du contrat mais également pendant l’exécution du contrat.

Ainsi, lors de la négociation du contrat, le client doit notamment recueillir toutes les informations utiles concernant la prestation informatique souhaitée et préciser ses attentes[11], spécifier les objectifs précis à atteindre[12].

Lors de l’exécution du contrat, le client doit faire preuve d’une implication suffisante dans la réalisation de l’opération informatique, indiquer les spécificités de fonctionnement de son entreprise[13] ou mettre en mesure le prestataire de respecter les délais contractuellement prévus[14].

 

Reste que le degré d’intensité de l’obligation d’information du prestataire et de l’obligation de coopération du client variera en fonction des connaissances et des compétences de ce dernier.

En effet, lorsque le client est considéré comme profane en informatique ne disposant d’aucune compétence en la matière, l’obligation d’information du prestataire sera renforcée et l’obligation de coopération, quant à elle, atténuée[15].

S’il résulte de l’arrêt commenté que l’obligation de coopération s’impose au client, nous conseillons toutefois aux prestataires informatiques de rappeler systématiquement à leurs clients l’obligation générale de collaboration dont ils sont débiteurs mais également, de préciser les contours et l’intensité de cette obligation afin d’éviter d’éventuelles difficultés qui pourraient survenir dans l’exécution du contrat.

A titre d’exemple, il peut être demandé au client de fournir tout document nécessaire à la parfaite compréhension de ses besoins par le prestataire, de désigner un interlocuteur privilégié, d’assurer au prestataire un libre accès à ses locaux nécessaire à la bonne exécution du contrat, de participer de manière active à l’élaboration du projet informatique et surtout de participer à l’élaboration d’un cahier des charges précis.

Le cabinet peut vous accompagner dans la rédaction de vos contrats informatiques.

Morgane LE LUHERNEThomas ZANITTI

Avocats – Département Droit économique – Droit de l’informatique

 

[1] Cass. Com, 5 juin 2019, n°17-26.230

[2] CA Aix-en-Provence, 22 juin 2017, RG n°14/15881

[3] L’article 5 des conditions générales de vente du prestataire était rédigé ainsi : « Il collaborera avec le prestataire en vue d’assurer la bonne exécution du contrat, notamment en y allouant les moyens et le personnel nécessaire en répondant promptement aux interrogations du prestataire. ».

[4] Contrats Concurrence Consommation, n°10, octobre 2019 n°150

[5] Cass 1ère civ, 25 février 1997, n°94-19.685

[6] Cass. Com, 17 décembre 1991, n°90-13.557

[7] CA Paris, 17 novembre 2017, RG n°15/20024

[8] CA Limoges, 21 décembre 2015, RG n°14/01136

[9] CA Paris, 16 octobre 2015, RG n°13/06759

[10] Cass. Com, 11 janvier 1994, n°91-17.542

[11] CA Pau, 8 juin 1994, RG n°93/1324 : Le client doit s’impliquer, assumer et dialoguer avec le prestataire

[12] Cass. Com, 7 janvier 1997, n°94-16.558

[13] Cass. Com, 10 janvier 2018, n°16-23.790

[14] CA Aix-en-Provence, 2 mars 2017, RG n°13/22835

[15] Cass. Com,  19 février 2002, n°99-15.722

Participation de Pierre GAUCHARD à l’émission RADIOSCOPIC #1

Faut-il devenir une entreprise à mission ? : RADIOSCOPIC # 1

Pierre Gauchard, avocat associé du Cabinet KACERTIS, a eu le plaisir de participer à la première émission RADIOSCOPIC, diffusée le 18 octobre dernier sur Euradio, afin d’échanger sur le thème de l’entreprise à mission à la suite de l’adoption de la loi PACTE ( Loi n°2019-486 du 22 mai 2019 relative à la croissance et la transformation des entreprises).

Retrouvez l’intégralité de l’émission en podcast : https://euradio.fr/2019/10/18/faut-il-devenir-une-entreprise-a-mission-radioscopic-1/ 

 

Vidéosurveillance de salariés – Condamnation par la CNIL

Vidéosurveillance des salariés – Dispositif sensible – la CNIL condamne une TPE à une amende de 20 000 €

Le 13 juin 2019, la CNIL dans la délibération de sa formation restreinte n° SAN-2019-006 a notamment prononcé une amende de 20 000 € à l’encontre d’une TPE employant 9 salariés, et spécialisée dans la traduction libre et assermentée, pour avoir mis en place en son sein un système de vidéosurveillance des salariés ne répondant pas aux exigences du Règlement Général sur la Protection des Données (RGPD (UE) 2016/679).

La vidéosurveillance se définit par la mise en place d’un système d’enregistrement vidéo disposé dans un endroit public ou privé afin de pouvoir le surveiller à distance.

La réglementation applicable est distincte selon que le dispositif de surveillance est installé dans un espace public ou privé. Le premier relevant des dispositions du Code de la sécurité intérieure et de la Loi informatique et Libertés/ Règlement (UE) 2019/679, tandis que le second relève uniquement de la Loi informatique et Libertés / Règlement (UE) 2016/679.

Dans l’affaire ayant donné lieu à la décision de la formation restreinte de la CNIL précitée, quatre plaintes émanant de salariés de la société de traduction avaient été adressées à la CNIL entre 2013 et 2015, lesquelles faisaient état de la mise en place d’un système de vidéosurveillance par l’entreprise ne respectant pas les exigences de l’ancienne Loi informatique et Libertés.

La CNIL avait alors instruit ces plaintes et adressé à la société de traduction, TPE comptant 9 salariés, deux lettres en 2013, puis en 2016, rappelant les règles et bonnes pratiques en matière de vidéosurveillance, notamment quant à la nécessité d’un dispositif ne portant pas une atteinte excessive au respect de la vie privée des salariés.

Pour quasi- unique réponse, la société avait assuré que le dispositif était uniquement destiné à assurer la sécurité des biens et des personnes, et non à contrôler l’activité des salariés.

En 2017, la CNIL recevait quatre nouvelles plaintes des salariés de ladite société se plaignant toujours de l’existence de ce dispositif à l’origine d’une surveillance constante.

C’est dans ce contexte que la Présidente de la CNIL a désigné une délégation pour procéder à un contrôle sur site, le 16 février 2018.

Il est alors apparu que les locaux professionnels étaient équipés de 3 caméras de surveillance, dont une dans le bureau des traducteurs, pièce non accessible au public. Cette dernière caméra filmait en permanence six postes de travail, et une armoire contenant les documents de la société.

Des premiers manquements ont été relevés par les agents de la CNIL, selon procès-verbal notifié à la société le 20 février 2018, consistant dans :

  • L’absence d’information à destination des salariés quant à l’existence du dispositif de vidéosurveillance ;
  • L’existence d’une vidéosurveillance braquée en permanence sur les salariés ;
  • Une durée de conservation des données de manière excessive compte tenu des finalités poursuivies ;
  • Des moyens insuffisants mis en place par la société pour assurer la sécurité et la confidentialité des données quant à l’accès aux postes informatiques et boîte de messagerie.

La société en cause a adressé des éléments de réponse à la CNIL, que cette dernière a jugés insuffisants de telle sorte que la CNIL lui a adressé une mise en demeure, en date du 26 juillet 2018, d’avoir à se mettre en conformité dans un délai de deux mois aux dispositions de :

  • L’article 5.1 c) du Règlement (UE) 2016/679 quant à la proportionnalité du dispositif mis en place par rapport à la finalité poursuivie ;
  • L’article 5.1 e) du Règlement (UE) 20163/679 quant à la durée de conservation des données ;
  • Les articles 12 et 13 du même Règlement quant à l’information des personnes concernées par le traitement ;
  • L’article 32 du Règlement relatif à la sécurité des données (politique de gestion des mots de passe contraignante, accès individualisés aux messageries).

Seuls les trois premiers points spécifiquement liés à la vidéosurveillance des salariés feront l’objet du présent article.

Compte tenu de l’absence de réponse satisfaisante dans sa correspondance du 10 septembre 2018 à la CNIL, des contradictions relevées dans ses différentes argumentations, outre sa volonté affichée de ne pas tenir compte des observations de la CNIL, la société de traduction a été l’objet d’un nouveau contrôle sur site, dans le courant du mois d’octobre 2018, par des agents de la CNIL ayant reçu délégation à cet effet.

Ce contrôle a mis à jour que la situation était restée inchangée, ou presque, par rapport à celle constatée par la CNIL en février 2018.

La CNIL a donc désigné au sein de la formation restreinte un rapporteur qui a, selon rapport du 12 février 2019, repris l’ensemble des manquements au Règlement (UE) 2016/679 relevés à l’encontre de la société de traduction, et proposé à la CNIL de prononcer une amende de 75 000 €, rendue publique.

La séance de la formation restreinte de la CNIL s’est tenue le 18 avril 2019, séance au cours de laquelle la société de traduction a pu faire valoir ses arguments.

A l’issue de la procédure, la CNIL a prononcé une amende de 20 000 € à l’encontre de la société, ainsi qu’une injonction d’avoir à se conformer à l’article 32 du Règlement, et ce, sous astreinte de 200 € par jour.

Cette décision rappelle les règles et bonnes pratiques à respecter s’agissant de la « vidéosurveillance » des salariés, et apporte quelques enseignements à la lumière du Règlement (UE) 2016/679.

1.   Sur le respect du principe de minimisation des données fixé à l’article 5.1c) du Règlement

L’article 5.1 c) du Règlement précise que « Les données doivent être […] adéquates, pertinentes et limitées à ce qui est nécessaire au regard des finalités pour lesquelles elles sont traitées (minimisation des données). »

La CNIL a rappelé dans cette décision le principe selon lequel « l’utilisation d’un dispositif de vidéosurveillance conduisant à placer des salariés sous une surveillance permanente n’apparaît pas justifiée et doit être considérée comme manifestement excessive et disproportionnée au regard de la finalité déclarée ».

Or, la finalité poursuivie par la société de traduction était d’assurer la sécurité des personnes et des biens / documents de l’entreprise.

La collecte de données doit, comme le rappelle la CNIL, être proportionnée à la finalité, de telle sorte que le dispositif mis en place doit être strictement nécessaire à l’objectif poursuivi.

Dans la présente affaire, les agents de la CNIL avaient constaté que la caméra placée dans le bureau des traducteurs était orientée de telle sorte que tous les salariés étaient surveillés de manière continue. Au cours des années 2016- 2017, la CNIL avait sollicité de l’entreprise qu’elle modifie ce dispositif, considérant qu’il était ainsi trop attentatoire à la vie privée des salariés.

La société de traduction avait affirmé avoir fait le nécessaire pour se mettre en conformité.

Toutefois, au cours du second contrôle en octobre 2018, les agents de la CNIL avaient pu se convaincre de l’absence de conformité du dispositif puisque malgré la pose de ruban adhésif sur la caméra, un salarié au moins était filmé de manière constante.

La CNIL a donc pu considérer que les dispositions de l’article 5.1 c) du Règlement n’étaient pas respectées.

Il ressort de cette décision que la proportionnalité du dispositif est appréciée par la CNIL selon les éléments suivants : le nombre de personnels visés, l’emplacement du dispositif de surveillance, son orientation, les périodes de mise en fonctionnement de la caméra, la nature des tâches confiées aux salariés concernés. En outre, il nous semple important de préciser qu’un système, permettant la captation du son en parallèle de la captation d’images, sera considéré par l’autorité de contrôle comme particulièrement intrusif, et sera quasi- systématiquement qualifié de dispositif disproportionné.

Il nous semble, en toute hypothèse, que le critère principal réside dans l’orientation de la caméra sur un ou plusieurs salariés, et ce de manière continue puisque, selon la CNIL dans cette décision, le principe en matière de vidéosurveillance est le suivant : « Si la surveillance de zones sensibles peut être justifiée par des impératifs de sécurité, le placement sous surveillance permanente de salariés, attentatoire à leur vie privée, ne peut toutefois intervenir que dans des circonstances exceptionnelles tenant, par exemple, à la nature de la tâche à accomplir. »

Cette position de la CNIL renvoie à celle déjà adoptée récemment, dans une décision à la faveur de laquelle, en octobre 2018, elle avait mis en demeure le Directeur d’une école privée d’enseignement supérieur de mettre son système de vidéosurveillance en conformité, puisque les étudiants et salariés faisaient l’objet d’une surveillance généralisée et permanente dans l’établissement. (CNIL, déc. N°MED-2018-041, 8 oct.2018)

Doit-on y voir la volonté de l’autorité de contrôle de s’intéresser plus précisément à ces dispositifs ?

Enfin, la CNIL précise ses recommandations quant à la durée de conservation des images issues d’un tel dispositif de vidéosurveillance.

En effet, elle considère, si l’on s’en tient aux informations présentes sur son site (https://www.cnil.fr/fr/cnil-direct/question/videoprotectionvideosurveillance-combien-de-temps-peuvent-etre-conservees-les) que la conservation des images ne doit pas dépasser un mois. Cependant, le plus souvent, quelques jours suffisent au responsable de traitement pour réaliser les vérifications qui s’imposeraient dans l’hypothèse d’un incident.

Dans la présente affaire, la CNIL a jugé, par une appréciation in concreto de la situation, que les images ne pouvaient être conservées au -delà d’un délai de 15 jours, compte tenu de la finalité du traitement destiné à assurer la sécurité des personnes et des biens. En conséquence, il apparaît nécessaire pour tout responsable de traitement de limiter au maximum la durée de conservation de telles images, sauf justification particulière.

Par ailleurs, il nous semble que cette décision est aussi l’occasion de rappeler que l’usage de tels dispositifs de vidéosurveillance ayant pour finalité de « surveiller de manière constante l’activité des salariés », tels que vidéosurveillance portant sur les employés manipulant de l’argent ou encore vidéosurveillance d’un entrepôt stockant des biens de valeur au sein duquel travaillent des manutentionnaires, n’est pas interdit et nécessite la réalisation d’une étude d’impact (Délibération n°2018-327 du 11 octobre 2018). Tel n’était pas le cas dans la présente situation puisque la société avait cantonné le recours au dispositif de surveillance à la sécurité des personnes et des biens. Une étude d’impact sur la vie privée ne s’imposait donc pas en application de l’article 35 du Règlement (UE) 2016/679.

2.   Sur la nécessaire information à délivrer aux salariés en application des articles 12 et 13 du Règlement

L’un des principaux manquements relevés à l’encontre de la société de traduction résidait dans l’absence d’information délivrée aux salariés quant à l’existence de ce dispositif de surveillance dans leur bureau, local non – accessible au public. (…)

Lire la suite de l’article publié dans la revue EXPERTISES

Article publié dans la revue EXPERTISES – Droit, Technologies & Prospectives, septembre 2019 n°449, page 223, par Stéphane Baïkoff – Avocate

KACERTIS mécène de l’évènement Avocoeurs

#AVOCOEURS vendredi 4 octobre et samedi 5 octobre à la maison de l’avocat de Nantes : 1 consultation d’un avocat = 1 don pour 3 associations ! Le Rire Médecin – Toit à Moi – Victoire Fonds de Dotation

#AVOCOEURS c’est également une conférence samedi 5 octobre 2019 toujours à la maison de l’avocat : Au-delà des dons, quelles actions ?

 Si vous souhaitez vous aussi demander conseil et faire un don, n’hésitez pas à vous présenter à la maison de l’avocat.

https://www.avocoeurs.fr/

Antoine THIEBAUT (Avocat Associé ) sera présent toute la journée samedi 5 octobre 2019.

Le cabinet est fier d’apporter son soutien à cet événement en qualité de mécène.

 

Start-ups et BSPCE où en sommes-nous ?

Les BSPCE, un outil privilégié pour les fondateurs-managers de start-ups accueillant des investisseurs au capital.

Qu’est-ce qu’un BSPCE ?

Les bons de souscription de parts de créateur d’entreprise (BSPCE) sont, sur le plan juridique, des bons de souscription d’actions permettant à leurs bénéficiaires de souscrire des actions de la société.

Chaque BSPCE permet ainsi à son titulaire de souscrire des actions de la société à un prix fixé au moment de l’attribution des bons. L’attributaire acquitte le prix fixé le jour où il exerce le BSPCE et souscrit concomitamment aux actions auxquelles le BSPCE lui donne droit.

L’intérêt est grand pour le titulaire du BSPCE : si la valorisation de la société augmente pendant la période d’exercice, il pourra acheter les actions de la société à un prix largement inférieur à sa valeur et ainsi générer une belle plus-value !

Le régime des BSPCE est fixé dans le Code général des impôts, à l’article 163 bis G. Celui-ci a été modifié à de nombreuses reprises au cours des dernières années, la dernière modification en date remontant au 22 mai 2019 (Loi n°2019-486 du 22 mai 2019 dite loi PACTE).

Quels peuvent être les bénéficiaires de BSPCE ?

Les BSPCE sont réservés aux salariés des sociétés par actions et à leurs dirigeants soumis au régime social et fiscal des salariés.

A cette 1ère catégorie, la loi PACTE en ajoute une 2nde, à savoir les administrateurs, les membres des conseils de surveillance et, en ce qui concerne les sociétés par actions simplifiée, tout organe statutaire équivalent. Cet assouplissement sur les personnes des attributaires devrait permettre aux jeunes entreprises d’attirer plus facilement des administrateurs qualifiés sans avoir à leur offrir des rémunérations immédiates sous forme de jetons de présence. Avant la loi PACTE, ces personnes étaient purement et simplement exclues du bénéfice des BSPCE car elles n’étaient pas salariées. Elles ne rentraient pas davantage dans la catégorie des « dirigeants soumis au régime fiscal des salariés ».

Les BSPCE sont incessibles : le bénéficiaire de BSPCE ne pourra donc pas les céder.

Quelles sont les sociétés pouvant attribuer des BSPCE ?

Seules les sociétés par actions peuvent émettre des BSPCE (société anonyme, société par actions simplifiée…).

Ceci étant rappelé, les autres conditions sont les suivantes (article L. 163 G Bis II du Code général des impôts) :

– elles doivent être immatriculées au registre du commerce depuis moins de 15 ans ;
– elles doivent être passibles de l’impôt sur les sociétés ;
– elles ne doivent pas avoir été créées dans le cadre d’une concentration, d’une restructuration, d’une extension ou d’une reprise d’activités préexistantes ;
– leur capital doit être détenu directement et de manière continue pour 25 % au moins par des personnes physiques ou par des personnes morales dont le capital est directement détenu à hauteur de 75 % au moins par des personnes physiques. A ce principe, le texte apporte un certain nombre de précisions sur la manière dont doivent être appréciés ces seuils. A titre principal, les participations des sociétés de capital-risque, tout comme celles des fonds communs de placement à risque, ne sont pas prises en compte : cette exclusion est logique au regard du fait que les BSPCE s’adressent aux jeunes sociétés en croissance qui, par essence, ont souvent à leur capital de tels associés.

Ultime précision, depuis 2015, une société créée dans le cadre d’une concentration, d’une restructuration, d’une extension ou d’une reprise d’activités préexistantes pourra émettre et attribuer des BSPCE si toutes les sociétés prenant part à l’opération répondent aux conditions ci-dessus.

En outre, une société pourra également attribuer des BSPCE aux membres du personnel salarié, aux dirigeants soumis au régime fiscal des salariés et aux membres du conseil d’administration, du conseil de surveillance (et par extension, pour les sociétés par actions simplifiée, aux membres d’un organe statutaire équivalent) des sociétés dont elle détient au moins 75% du capital et des droits de vote.

Quelles sont les règles gouvernant l’émission des BSPCE et la souscription des actions ?

Les BSPCE sont en règle générale émis gratuitement (ou à un prix faible).

Le prix de souscription des actions est librement défini sous deux réserves :

(i) lorsqu’une augmentation de capital a été réalisée dans les six mois précédant l’émission des BSPCE, le prix de souscription des actions doit être au moins égal à celui retenu pour l’augmentation de capital (CGI art. 163 bis G, III) ; cette règle impérative ne joue que si les titres émis lors de l’augmentation de capital et ceux auxquels donnent droit les BSPCE donnent des droits équivalents ;

(ii) Le prix doit être fixé en cohérence avec la valeur de marché, sous peine d’encourir une requalification en traitements et salaires.

Quels sont les avantages des BSPCE ?

1- Sur le plan juridique, leur émission bénéficie d’une grande souplesse :

a. leur bénéfice n’est pas réservé aux salariés ou dirigeants détenant moins de 10% du capital, ce qui est le cas pour les stock-options et les actions gratuites ;

b. le nombre de BSPCE émis n’est pas limité ;

c. aucune durée minimale de présence ou de conservation n’est imposée (le temps de présence de l’attributaire a néanmoins des conséquences fiscales) ;

d. les parties peuvent aménager librement les conditions d’exercice des bons (simple « vesting » [par exemple, les BSPCE seront exerçables sur 4 ans, à hauteur de 25 % par an], atteinte d’objectifs…)

2- Sur le plan social et fiscal, ils bénéficient d’un régime attrayant à la fois pour l’émetteur et le bénéficiaire :

a. Aucune charge sociale n’est due par la société alors qu’une contribution patronale spécifique pouvant aller jusqu’à 30% frappe les stocks options et les actions gratuites ;

b. Depuis le 1er janvier 2018, le gain résultant de l’exercice de BSPCE est soumis au prélèvement forfaitaire unique (PFU) au taux de 12,8% (outre les prélèvements sociaux qui s’élèvent à 17,2%). Ce taux est porté à 30% si le bénéficiaire exerce son activité depuis moins de trois ans (à la date de la cession) au sein de la société.

N.B : le régime fiscal prévu permet d’éviter des requalifications des sommes perçues en traitements et salaires, sous réserve que le prix de souscription des actions soit néanmoins cohérent avec la valeur de marché de la Société au moment de l’émission des bons, risques auxquels n’échappent pas les BSA (bons de souscriptions d’actions) ou les ABSA (actions avec bons de souscription) ne rentrant pas dans le champ d’application du dispositif des BSPCE.

 

Les BSPCE constituent donc un outil privilégié pour permettre aux fondateurs/managers de bénéficier des fruits de la croissance en permettant un deal gagnant/gagnant avec les investisseurs soucieux de protéger leurs intérêts.

Antoine THIEBAUT – Avocat Associé Private Equity

Loi de simplification : les principales mesures en droit commercial

La loi du 19 juillet 2019 de simplification, de clarification et d’actualisation du droit des sociétés est entrée en vigueur le 21 juillet dernier.

Deux mesures concernant le fonds de commerce ont été prises :

  • La suppression du délai minimum de deux ans d’exploitation par le propriétaire du fonds de commerce avant la mise en place d’une location-gérance ;
  • La suppression des mentions obligatoires de l’article L141-1 du Code de commerce en cas de cession d’un fonds de commerce.

1.Libéralisation de la mise en location gérance du fonds de commerce

Le régime de location-gérance se libéralise et c’est une bonne nouvelle !

Ce mécanisme juridique permet à un propriétaire de fonds de commerce de louer son fonds à un tiers moyennant le versement d’une redevance qui peut être fixée forfaitairement ou en fonction d’un pourcentage du chiffre d’affaires réalisé par le locataire-gérant.

A titre d’illustration, la location-gérance permet à un repreneur :

– De « tester » la commercialité d’un fonds de commerce avant son acquisition,

– De générer de la trésorerie en vue de permettre ensuite le financement de l’acquisition.

La location gérance est également un outil de gestion intra groupe permettant à une société d’externaliser de façon simple l’exploitation d’une activité afin contenir un risque particulier ou de préparer une restructuration durable.

De nombreux freins ont été supprimés au gré des réformes :

  • Avant 2004, le loueur de fonds de commerce devait avoir été immatriculé au RCS ou au répertoire des métiers pendant sept ans.
  • Avant décembre 2016, le loueur de fonds était solidairement responsable avec le locataire gérant des dettes contractées par celui-ci à l’occasion de l’exploitation du fonds pendant un délai de six mois après la publication légale. Désormais, cette solidarité cesse à compter de la publication de la location-gérance, ce qui permet, si l’opération est anticipée, d’écarter toute solidarité.

Une entrave significative demeurait : un propriétaire de fonds de commerce devait avoir exploité ledit fonds pendant une durée minimum de deux ans avant de pouvoir le louer.

Il était néanmoins possible de solliciter devant le Président du Tribunal de grande instance, la suppression ou la réduction de ce délai à condition de prouver que le propriétaire était dans l’impossibilité d’exploiter son fonds personnellement ou par l’intermédiaire de préposés.

Cette condition est désormais supprimée.

Rappelons que la condition d’exploitation avait été mise en place par le législateur pour éviter toute volonté spéculative de la part de loueurs de fonds.

Enfin, il ne faut pas oublier que la clientèle demeure un élément essentiel du fonds de commerce. Les propriétaires disposant d’un emplacement et de matériel et ne pouvant justifier d’une exploitation suffisante préalablement à la signature d’un contrat de location-gérance devront prendre garde aux demandes de requalification en bail commercial.

2. La suppression de certaines mentions obligatoires dans l’acte de cession de fonds de commerce

L’article L141-1 disposait que, dans tout acte constatant la cession amiable du fonds de commerce, un certain nombre de mentions devaient obligatoirement y être insérées :

  • Nom de la personne qui avait vendu le fonds de commerce au vendeur ;
  • Date et prix de cette vente ;
  • Etat des privilèges et nantissements grevant le fonds ;
  • Chiffre d’affaires et résultats d’exploitation réalisés au cours des trois exercices comptables précédant ;
  • Indications concernant le bail, sa date, sa durée, le nom et l’adresse du bailleur.

En cas d’omission de ces mentions, l’acquéreur du fonds de commerce pouvait solliciter, dans l’année de la vente, sa nullité, sous réserve que l’omission ait vicié son consentement.

La loi du 19 juillet 2019 supprime purement et simplement l’article L141-1 du Code de commerce.

Le législateur a considéré que d’autres dispositions légales permettent une protection suffisante de l’acquéreur :

  • Les dispositions générales concernant les vices du consentement sanctionnés par la nullité, notamment en cas de manœuvres dolosives du vendeur,
  • L’obligation générale d’information figurant à l’article 1112-1 du code civil.

D’un point de vue pratique, les chiffres d’affaires et résultats, les éléments du bail et l’état des privilèges et nantissements sont des éléments essentiels parmi d’autres sur lesquels s’appuieront toujours nécessairement les échanges entre les parties.

On peut en définitive légitimement penser que la pratique des rédacteurs évoluera peu et qu’ils veilleront à ce qu’un grand nombre d’information indispensables au consentement éclairé de l’acquéreur continue à  figurer dans les actes juridiques.

Daisy Martinez Avocat – Pierre Gauchard Avocat Associé

Intervention au Salon de la Data 2019 – Nantes

Un salon dédié aux professionnels de la Data et notamment des données personnelles

Le cabinet d’avocats Kacertis sera représenté, le 10 septembre 2019, par Maître Stéphane BAÏKOFF au Salon de la Data 2019.

Elle interviendra, en collaboration avec un confrère, à l’occasion d’une conférence intitulée RGPD : 18 mois après, vous en êtes où ?

Il s’agira de faire un point sur l’action menée par la CNIL et les sanctions prononcées par cette dernière et le Comité Européen de la Protection des Données (European Data Protection Board EDPB) depuis l’entrée en application du Règlement (UE) 2016/679, le 25 mai 2018.

Ainsi, l’intervention portera sur l’identification des bonnes pratiques à mettre en œuvre pour justifier de sa conformité RGPD, et aura pour objet de dégager les tendances à venir en matière de contrôles sur les traitements de données personnelles susceptibles d’être initiés et poursuivis par la CNIL.

Rendez-vous est donc pris le 10 septembre 2019 à la Cité des Congrès – Salle Business & Decision à 11h15 !

Inscriptions : https://www.billetweb.fr/salondata2019  (Evénement gratuit)

Révision et modifications du contrat type de sous-traitance de transport

Le 3 juillet 2019 est paru au Journal Officiel le décret n°2019-695 du 1er juillet 2019 relatif au contrat type applicable aux transports publics routiers de marchandises exécutés par des sous-traitants[1].

Cette version actualisée du contrat type de sous-traitance n’entrera en vigueur que le 1er octobre 2019.

Rappelons que ce contrat a vocation à régir les relations commerciales entre un opérateur de transport et un transporteur public dès lors que leurs relations ont une certaine permanence ou continuité, ce qui exclut les contrats dits « spots », c’est-à-dire occasionnels.

Si cette nouvelle version du contrat type ne s’écarte pas radicalement de la version actuellement en vigueur, elle met toutefois à la charge du commissionnaire de transport des obligations renforcées en matière de lutte contre le travail dissimulé.[2]

Par ailleurs, prenant en compte les évolutions technologiques, il est désormais prévu une faculté de mise à disposition, par le commissionnaire au sous-traitant, de matériel électronique et informatique afin d’assurer le suivi du transport de marchandises.[3]

En outre, et sous l’influence de la réforme du droit des obligations, le contrat type prévoit un nouvel article selon lequel « en cas de circonstances modifiant l’équilibre économique du contrat (perte d’un client ou d’une partie des prestations confiées etc.) les parties conviennent de renégocier le contrat et ses conditions tarifaires »[4]. Ainsi, sous l’impulsion de la théorie de l’imprévision, la révision du contrat est expressément prévue et, à défaut d’accord, les parties pourront mettre fin au contrat sous réserve de respecter la durée du préavis de l’article 14.2.

Ce dernier article aligne désormais la durée de préavis sur celle prévue dans le contrat type général de transport[5], le préavis se calculant de la sorte :

  • 1 mois de préavis pour une relation dont la durée est inférieure ou égale à 6 mois ;
  • 2 mois de préavis pour une relation dont la durée est supérieure à 6 mois et inférieure ou égale à 1 an ;
  • 3 mois de préavis pour une relation dont la durée est supérieure à 1 an ;
  • 4 mois lorsque la relation dure depuis plus de 3 ans, auxquels s’ajoute une semaine par année complète de relations commerciales, sans pouvoir excéder une durée maximum de 6 mois.

Cet allongement du délai de préavis maintient toutefois un décalage (créé par le nouveau contrat type général de transport modifié en 2017) avec le délai de prévenance qu’offre le contrat type de commission de transport au commissionnaire, puisque celui-ci demeure toujours d’une durée maximum de 3 mois[6].

Ainsi, le commissionnaire serait donc contraint de maintenir la relation commerciale avec son transporteur sous-traitant alors même que son commettant aurait résilié le contrat de commission de transport. Il serait sans doute bienvenu de supprimer cette dichotomie afin d’harmoniser les dispositions relatives au calcul du préavis, au risque d’être confronté à des conditions de cessation des relations inextricables.

Reste que les dispositions du contrat type de sous-traitance demeurent supplétives de volonté, les parties peuvent donc prévoir d’autres dispositions contractuelles. La difficulté réside toutefois, dans cette hypothèse, dans l’appréciation par les juridictions du préavis raisonnable, en cas de rupture brutale des relations commerciales et ce, au regard de l’ancien article L.442-6 du code de commerce (nouvel article L.442-1).

Nous aurons l’occasion dans un prochain article d’aborder plus spécifiquement ce dernier point et l’articulation des différentes dispositions en matière de préavis dans le cadre de la rupture brutale des relations commerciales.

Morgane LE LUHERNEThomas ZANITTI 

Avocats droit économique / contentieux

[1] Annexe IX à l’article D.3224-3 du Code des transports : contrat type applicable aux transports publics routiers de marchandises exécutés par des sous-traitants

[2] Article 3.2 : le sous-traitant doit remettre au commissionnaire désormais tous les 6 mois un certain nombre de documents (Extrait Kbis, attestations paiement des cotisations sociales etc.)

[3] Article 7

[4] Article 8.2

[5] Annexe II article D.3222-1 du Code des transports : contrat type applicable aux transports publics routiers de marchandises pour lesquels il n’existe pas de contrat type spécifique

[6] Article 15.1. du contrat type de commission de transport, Annexe à l’article D1432-3 du Code des transports