Kacertis était présent au séminaire embarqué THE ARCH

The Arch, l’événement européen pour l’accélération de la transition écologique.

Le Cabinet KACERTIS a embarqué le 2 juin dernier à bord du navire Euribia, propulsé au GNL pour participer au 3ème acte de l’événement The Arch, un séminaire unique en son genre : Saint-Nazaire – Amsterdam : voyage immersif de quatre jours, dédié à l’accélération de la transition écologique.

Destination finale Bruxelles et son Parlement européen où les 100solutions retenues ont présenté leurs innovations.

Naturellement, la question s’est posée d’embarquer sur un paquebot de croisière MSC rutilant, emblème de la démesure et du faste, pour prôner la sobriété collective. L’évidence n’était pas de mise.

Pourtant, il nous est apparu utile d’être présents, de confronter le luxe affiché aux valeurs défendues à bord, aussi antinomique que cela puisse paraître. A l’ère du numérique où les visioconférences sont la règle depuis la crise sanitaire, il semblait ainsi nécessaire de renouer avec l’humain. Rien de tel, finalement, qu’un huis-clos pour ressentir, réfléchir, échanger, changer et avancer. « De l’émotion naît le mouvement ».

Le choix assumé d’embarquer s’imposait : Participer à cette effusion d’intelligence collective au service de la planète n’était donc plus une option.

Aucune déception : l’audace et l’espoir étaient bien au rendez-vous.

1800 personnes à bord, 600 participants aux ateliers, 120 entreprises représentées, 100 solutions ayant pour seul et unique objectif de contribuer à la transition écologique.

Le séminaire a tenu ses promesses. Les enjeux environnementaux et sociaux compris, les projections dans le futur faites et l’évolution des besoins cernée, il a fallu identifier les leviers d’action concrète et enfin prendre des engagements individuels et collectifs réalisables.

Nous retiendrons, en particulier, trois interventions / rencontres / pépites guidées par l’émotion.

La décarbonation, mais pas seulement

⇒ D’abord, ne pas céder à la panique devant l’urgence climatique et le constat selon lequel les limites des ressources planétaires seront atteintes dans quelques décennies : réalité scientifique.

Merci à Monsieur François GEMENNE, politologue et chercheur belge, expert du GIEC, à Madame Audrey BOEHLY, auteure de Dernière limites – apprendre à vivre dans un monde fini, et Monsieur Fabrice BONNIFET, directeur développement durable au sein du Groupe Bouygues qui, à l’occasion de la conférence « CLIMAT ET ETAT DU MONDE », ont évoqué la nécessité de décarboner nos économies, mais pas seulement.

Agir sur notre empreinte écologique (qui a doublé en moins de 50 ans) doit aussi passer par la modification de nos modes de vie (passer de la société de surconsommation à celle de l’intensification de l’usage), la transformation de notre économie (s’orienter vers l’économie de la fonctionnalité) et pas seulement par le biais de solutions techniques.

En quelques mots « moins de ressources, plus de partage, plus de solidarité. »

L’entreprise régénérative et l’engagement pour la génération d’impacts positifs nets 

⇒ Ensuite, se laisser surprendre. Cette expérience a été l’occasion de redécouvrir la notion d’entreprise régénérative, notion qui va au-delà de celle d’entreprise à mission et qui dépassant « la réduction des impacts négatifs ou de leur neutralisation s’engage pour la génération d’impacts positifs nets pour les écosystèmes et la société».

L’idée est de remettre la vie et le vivant au cœur de nos actions et décisions, et vise la restauration du capital naturel en coopérant avec le vivant dans le but de » réparer » la biodiversité.

Cela peut passer par l’observation et l’inspiration de la nature, et du fonctionnement des écosystèmes riches d’enseignements et pouvant être appliqués à l’industrie.

Il peut s’agir également de renoncer à certains produits polluants ou à certaines pratiques (voyages au bout du monde pour réaliser des clichés publicitaires). Ce renoncement laisse un vide qui pourra donner la place à autre chose de plus « sensée ».

Mais l’entreprise régénérative s’exprime également dans la représentation du vivant non-humain au sein de la direction d’une société, comme l’a pensé et réalisé GREENPODS. Le vivant non-humain prend donc part au processus décisionnel et stratégique de l’entreprise. Mécanisme juridique assez disruptif, nous semble-t-il, pour une entreprise alignée avec le vivant.

Viser l’accélération de la transition écologique

⇒Et enfin, et heureusement, l’espoir avait toute sa place, et l’humilité également. Bravo aux Pépites vertes pour leur engagement dans l’accélération de la transition écologique, et le dynamisme communicatif de sa créatrice, Claire Pétreault.

Saluons également l’action de Team for the Planet qui investit dans des solutions innovantes à condition que ces dernières fassent l’objet de licences libres, telles que Cool Roof France qui a développé une technique passive et low tech de protection des bâtiments contre les fortes chaleurs, ou Shyva qui améliore la production d’hydrogène vert grâce à un procédé organique simple.

Tous ces témoignages démontrent que les freins à la transformation écologique peuvent être levés grâce à la force du collectif et que l’entreprise, sous toutes ses formes, a toutes les cartes en main pour devenir un levier d’alignement et d’innovation « au service du vivant qui entend bien le rester ».

Enfin, gardons à l’esprit que chaque geste compte, et qu’il est manifestement encore temps d’inverser la tendance. KACERTIS s’y engage.

Vers un assouplissement de la Loi Hoguet ?

53 ans après l’entrée en vigueur de la Loi Hoguet réglementant les modalités d’exercice des agents immobiliers, l’Autorité de la concurrence souhaite une clarification et un assouplissement de ce dispositif applicable à l’entremise immobilière.[1]

Dans son avis n° 23-A-07 du 2 juin 2023 concernant le fonctionnement du marché français[2] de l’entremise immobilière[3], publié le 7 juin dernier (l’ « Avis »), l’Autorité « pour la première fois traduit juridiquement ses recommandations en propositions de modifications législatives et réglementaires« .

⇒ A qui s’applique la Loi Hoguet ?

La Loi Hoguet a vocation à encadrer les opérations d’intermédiation immobilière, elle s’applique ainsi aux personnes physiques ou morales qui d’une manière habituelle[4], se livrent ou prêtent leur concours, même à titre accessoire, à certaines opérations décrites à l’article 1er de la Loi[5], telles que « l’achat, la vente, la recherche, l’échange, la location ou sous-location, saisonnière ou non, en nu ou en meublé d’immeubles bâtis ou non bâtis ».

Exclusion des publications d’annonces immobilières

Si la publication d’annonce immobilière par voie de presse ou sur internet est expressément exclue du champ d’application de la loi Hoguet, il n’en demeure pas moins que les opérations d’achat de vente ou de recherche ne sont pas précisément définies, aucun texte ne visant une liste des opérations/prestations relevant de l’entremise immobilière.

Le critère de « contribution significative à la vente »

Il résulte toutefois, en particulier de la jurisprudence, qu’il y a entremise immobilière et donc application de la loi Hoguet, dès lors que le « professionnel a contribué de façon significative à la vente par une intervention directe et déterminante[6]. »

Ainsi, ne sont pas soumis à la loi Hoguet :

  • le diffuseur d’annonces immobilières sur Internet qui proposait un service de traduction et de filtrage des coordonnées du vendeur et percevait une rémunération en cas de réalisation de la vente, correspondant à 1 % du prix de vente aux motifs qu’il « se bornait à la diffusion d’annonces sur internet […] sans intervenir dans les relations entre auteurs des annonces et d’éventuels contractants »[7];
  • le « Coaching immobilier », consistant à proposer une aide à la vente d’un bien immobilier via une plateforme de diffusion d’annonces : « à aucun moment PAP ne vérifie la disponibilité des fonds nécessaires à la réalisation de l’opération, ni ne demande à l’acheteur potentiel les pièces justifiant de ses ressources, ni ne s’assure que se trouvent réunies toutes les conditions nécessaires à l’efficacité juridique de l’acte de vente ne vérifiant ni le titre de propriété du vendeur ni l’existence de servitudes ou de contraintes administratives ni la consistance matérielle du bien, ni ne s’assure que les parties ont la capacité juridique de contracter » [8]

Sera en revanche considéré comme ayant eu un rôle déterminant dans la vente, le professionnel qui :

  • recherche un acquéreur et négocie pour son client[9];
  • réalise des visites physiques du bien[10];
  • affiche son numéro de téléphone et sélectionne les dossiers des acquéreurs[11] ou;
  • réalise des prestations de service en lien avec la transaction, telles que l’audit, la sélection des acquéreurs, l’assistance juridique, la rédaction d’actes.[12]

En d’autres termes, au regard de la jurisprudence, « toutes les prestations qui viennent en amont de la mise en relation et qui permettent d’aider le vendeur à vendre son bien plus facilement ne sont pas constitutives d’entremise immobilière au sens de la loi Hoguet. En revanche, dès lors que le professionnel va au-delà de la simple diffusion d’annonces et intervient de façon active dans la mise en relation et dans la gestion des dossiers du vendeur et de l’acheteur, il est susceptible de réaliser une activité d’entremise immobilière. »[13]

A noter : certaines personnes sont exclues du dispositif de la Loi Hoguet :

  • lorsqu’elles vendent des biens qui leur appartiennent ou à leur famille ;
  • en raison de dispositions légales spécifiques ;
  • parce qu’elles appartiennent à des professions réglementées : avocats, experts fonciers et agricoles, experts forestiers, géomètres-experts et les notaires.

⇒ Quelles sont les obligations des agents immobiliers/ professionnels soumis à la loi Hoguet ?

Ces obligations et modalités d’exercice sont très précisément rappelées aux termes de l’Avis ainsi, en particulier :

√- Pour exercer l’activité d’entremise immobilière, il faut :

    • Être titulaire d’une carte professionnelle ;
    • Remplir des conditions d’aptitude professionnelle ;
    • Détenir une garantie financière ;
    • Contracter une assurance responsabilité civile ;
    • Remplir les conditions de moralité et de formation continue.

√- Il est en outre nécessaire de justifier d’un mandat écrit déterminant les conditions de l’opération qui doit être inscrit, par ordre chronologique, sur un registre des mandats. Le mandat peut être simple, exclusif ou semi-exclusif.

√- La rémunération est acquise une fois que la réalisation effective de la vente a été constatée par acte notarié.

√- En matière de publicité et d’affichage, rappelons qu’ils doivent afficher de façon visible et lisible à l’entrée des établissements recevant de la clientèle, le cas échéant, sur les vitrines et « sur tout support de communication au public en ligne dédié au professionnel », le prix de vente du bien, le montant maximum des honoraires, toutes taxes comprises (ci-après « TTC »), ainsi que la personne en charge de leur paiement.

√- En outre, lorsque les honoraires du professionnel sont fixés proportionnellement au prix de vente du bien (c’est-à-dire un taux de commission), l’annonce doit « indiquer le ou les montants prélevés, en précisant, le cas échéant, les tranches de prix maximums correspondantes, et faire apparaître tous les éléments permettant de calculer les prix maximums »[14]. En général, cette obligation prend la forme d’un barème dégressif présentant par tranche de prix des biens, le montant des honoraires qui sera prélevé.

√- De plus, l’annonce doit afficher le diagnostic de performance énergétique, (« DPE ») et le diagnostic d’émission de gaz à effet de serre (« GES »)[15].

√- Enfin, lorsque le bien est mis en vente par une personne habilitée et non salariée, l’annonce doit mentionner que cette personne exerce sous le statut d’agent commercial[16].

⇒ Quelle est la typologie du marché ?

 30 0000 Agences immobilières – 40.000 Mandataires – 240.000 salariés professionnels

L’Autorité s’attache alors à analyser l’état et le fonctionnement du marché de l’entremise, ainsi que ses aspects concurrentiels en identifiant les différents acteurs du marché :

i) agences traditionnelles;

ii) réseaux de mandataires;

iii) acteurs plus récents, tels que :

    • les agences en ligne, lesquelles ont largement automatisé certaines tâches et fonctions par le biais d’algorithme par exemple permettant ainsi de prédire « la durée d’une vente en se basant sur des données notamment de prix et/ou liées à la localisation géographique du bien»[17] ;
    • le modèle hybride, c’est-à-dire les centres d’affaires regroupant exclusivement des agents commerciaux sans salarié, de type Keller Williams et Keymex ;
    • l’achat instantané ou le « ibuying» venu des Etats-Unis qui consiste pour un agent immobilier disposant d’un mandat de vente à acheter pour son propre compte le bien immobilier de son client et à le revendre immédiatement pour réaliser une plus-value. A noter qu’en France, le code de déontologie des agents immobiliers interdit à un agent immobilier disposant d’un mandat de vente d’acheter le bien à son client pour son propre compte sauf à informer le mandant de son projet. Cette possibilité doit rester exceptionnelle.

A ce jour quelques acteurs, en France, s’inspirent de la technique d’ibuying.

    • les coachs immobiliers.

 iv) chasseurs immobiliers: un professionnel de l’entremise immobilière qui accompagne l’acheteur (et non le vendeur) dans sa recherche d’achat de bien immobilier. Cette profession a été créée en France au début des années 2000 et vient originellement des États-Unis où les deux parties, acheteur et vendeur, sont traditionnellement accompagnées par des professionnels de l’immobilier.

 v) notaires.

vi) A l’externalisation de certaines prestations telles que la diffusion d’annonces immobilières et les plateformes en ligne (leboncoin, SeLoger, Bien’Ici etc.) :

***

Après une analyse précise du marché, l’Autorité relève que « cette loi constitue un frein à une offre de services innovants ou à une baisse des taux de commission qui sont en moyenne de 5,78% TTC en 2022 bien au-dessus de la moyenne de l’Union Européenne (environ 4% TTC). Elle estime que si les taux de commission des professionnels de l’entremise en France étaient ramenés à la moyenne européenne, un gain annuel de 3 milliards d’euros pourrait être dégagé au profit des ménages » et formule plusieurs recommandations[18] :

Recommandation n°1 : Instaurer une obligation de dresser dans le mandat une liste exhaustive des prestations rendues par le professionnel afin que le client puisse détenir une information complète pour négocier les honoraires.

Recommandation n°2 : Uniformiser les règles relatives à l’affichage des annonces, que le paiement des honoraires incombe à l’acheteur ou au vendeur afin d’améliorer la lisibilité de l’information et de limiter les effets de report des honoraires du vendeur vers l’acheteur.

Recommandation n°3 : Soumettre les plateformes de diffusion en ligne des annonces immobilières aux obligations d’affichage prévues par l’arrêté de 2017 relatif à l’information des consommateurs par les professionnels intervenant dans une transaction immobilière.

Recommandation n°4 : Imposer l’élaboration d’une fiche récapitulative du dossier de diagnostic technique pour faciliter son intelligibilité et sa lisibilité.

Recommandation n°5 : Mettre à la disposition du public à titre gratuit les données immobilières détenues par les notaires sur les prix de vente des biens immobiliers et les commissions perçues par les professionnels de l’entremise immobilière. La base de données des valeurs foncières (dite base DVF) mise à disposition du public à titre gratuit comporte des biais. En effet, le prix de vente du bien indiqué dans la base correspond à la base taxable au titre des droits de mutations et inclut donc le montant des honoraires quand ceux-ci sont payés par le vendeur. Cela est de nature à augmenter artificiellement le prix de vente du bien et limite l’intérêt de cette base de données pour les particuliers et les professionnels qui l’utilisent essentiellement pour estimer le prix des biens. L’Autorité recommande de mettre à la disposition du public à titre gratuit les données détenues par le Conseil supérieur du notariat relatives aux caractéristiques des biens immobiliers, à leurs prix de vente et aux commissions perçues par les professionnels de l’entremise.

Recommandation n°6 : Supprimer l’interdiction faite aux notaires négociateurs d’afficher les annonces immobilières dans les vitrines de leur office notarial.

→ Deux options d’assouplissement de la loi Hoguet

Une première option vise à assouplir les conditions dans lesquelles les professionnels de l’entremise immobilière proposent leurs services. Cette option est assortie de deux recommandations :  l’exclusion du champ d’application de la loi Hoguet de l’activité d’entremise immobilière en matière de vente de biens immobiliers et l’insertion d’une disposition dans le code de la consommation prévoyant une obligation de justifier d’une garantie financière en cas de maniement de fonds.

Une seconde option s’attache principalement à clarifier le périmètre de la loi Hoguet et simplifier les conditions d’accès à la profession.

→ S’agissant de la clarification du périmètre de la loi Hoguet, l’Autorité propose, d’une part, de définir précisément les prestations qui relèvent de la qualification d’entremise immobilière et, d’autre part, de préciser celles qui n’en relèvent pas, sans toutefois que cette liste soit exhaustive. Selon l’Autorité, l’entremise immobilière consiste en la sélection de clients et la négociation du prix de vente. Ainsi, les prestations non constitutives d’entremise immobilière ne seront pas soumises au principe de la rémunération au résultat fixé à l’article 6 de la loi Hoguet.

→ S’agissant de la simplification des conditions d’accès à la profession, l’Autorité recommande, d’une part, de ne pas conditionner l’obtention de la carte professionnelle à la détention de trois années d’études supérieures au baccalauréat dans une spécialité économique, juridique ou commerciale et, d’autre part, d’assouplir et d’harmoniser la durée de l’expérience professionnelle mentionnée à l’article 14 du décret n°72-678 de juillet 1972 et de la fixer à 4 ans, quel que soit le statut du professionnel concerné (cadre, emploi subordonné ou personne habilitée par un titulaire de carte).

Par ailleurs, les professions libérales, non soumises à la loi Hoguet mais autorisées à réaliser des activités d’entremise immobilière devront également être soumises au principe de la rémunération au résultat (avocats, experts fonciers et agricoles, experts forestiers, géomètres-experts et notaires).

***

Reste à savoir si ces recommandations visant à assouplir/refondre un pan du régime actuel des professionnels/agents immobiliers, seront suivies par le gouvernement, les acteurs de la profession ayant déjà sollicité le Ministre de l’Economie afin d’être reçus « dans les plus brefs délais. »[19]

L’équipe droit économique / pôle concurrence – droit immobilier

 

[1] Point 2 Introduction de l’Avis : L’entremise immobilière constitue une sous-catégorie de l’intermédiation immobilière, qui regroupe à la fois les activités d’entremise et de gestion immobilières. L’Autorité ayant été saisie uniquement sur le fonctionnement du marché français de l’entremise en matière de vente de biens à usage d’habitation, l’avis ne traite que ce point et n’aborde pas les autres activités d’intermédiation, notamment la vente de fonds de commerce, la location ou encore la gestion immobilière.

[2] France métropolitaine, hors territoires ultramarins

[3] https://www.autoritedelaconcurrence.fr/sites/default/files/integral_texts/2023-06/23a07.pdf

[4] La réalisation d’une seule opération échappe à ce dispositif, en ce sens, qu’il est nécessaire de réaliser de façon répétée ces opérations.

[5]https://www.legifrance.gouv.fr/loda/article_lc/LEGIARTI000028806892

[6] §29 de l’Avis

[7] CA Dijon, 19 février 2009, n° 08/00592

[8] CA Paris, ch. 11, 18 novembre 2022, n° 21/03539 statuant sur appel des jugements du Tribunal de commerce de Paris des 2 novembre 2020 (FNAIM c/ PAP) et 25 janvier 2021 (SNPI c/PAP).

[9] Cass, 1ère Civ., 28 octobre 2003, 01-03.021 ; Cass, 1ère Civ.,18 juin 2014, 13-11.543.

[10] Cass, Crim., 2 novembre 1978, 77-93.464 et Cass, 1ère Civ., 2 octobre 2007, 05-18.706.

[11] CA Riom, 6 décembre 2007, nº 06/02425.

[12]Cass. Crim., 14 janvier 2009, 08-84.590.

[13] §33 de l’Avis

[14]Article 2 arrêté du 10 janvier 2017 relatif à l’information des consommateurs par les professionnels intervenant dans une transaction immobilière susvisé

[15] Article L. 126-33 du Code de la construction et de l’habitation.

[16] Article 6-2 de la loi Hoguet.

[17] §125 de l’Avis

[18]https://www.autoritedelaconcurrence.fr/fr/communiques-de-presse/lautorite-de-la-concurrence-rend-son-avis-sur-la-situation-concurrentielle-du

[19]https://www.fnaim.fr/communiquepresse/1858/10-avis-de-l-autorite-de-la-concurrence-sur-la-situation-concurrentielle-du-marche-de-l-entremise-immobiliere-reaction-de-la-profession.htm

La résiliation des contrats de consommation en quelques clics

Aux fins d’application du nouvel article L.215-1-1 du Code de la consommation[1], le décret n°2023-417 du 31 mai 2023 relatif aux modalités techniques de résiliation des contrats par voie électronique[2] vient d’être adopté.

⇒ Objectif: permettre au consommateur et au non-professionnel de résilier leurs contrats, par une voie électronique simplifiée, en seulement  « 3 clics ».

⇒ Date d’entrée en vigueur: 1er juin 2023

⇒ Pour quels contrats ?

Ces nouvelles dispositions s’appliquent à :

    • tous les types de contrats d’abonnement, de services ou de location tels que téléphonie, internet, gaz, électricité, salle de sport, journaux et médias en ligne, site de rencontre etc.) ;
    • en cours ou futurs ;
    • conclus par un consommateur ou un non-professionnel (lequel peut donc être une personne morale n’agissant pas à des fins professionnelles[3]);
    • que le contrat ait été conclu par la voie électronique ou par tout autre moyen (i.e. papier dans un point de vente physique, s’agissant de services de téléphonie mobile ou d’internet par exemple) dès lors, dans ce dernier cas, que le professionnel permet la conclusion en ligne d’un contrat au jour où le consommateur sollicite la résiliation.

A noter toutefois, que s’agissant des contrats d’assurance (auto, habitation etc.) et de prévoyance, un dispositif similaire, au bénéfice des souscripteurs, est mis en place avec le décret n°2023-182 du 16 mars 2023[4] en vigueur, lui aussi, au 1er juin 2023.

⇒ Quelles sont donc concrètement les fonctionnalités à mettre en œuvre pour le professionnel ?

1er clic : « résilier votre contrat »

Le professionnel doit veiller à intégrer une fonctionnalité facilement accessible, portant la mention « résilier votre contrat » ou une formule analogue dénuée d’ambiguïté affichée en caractères lisibles, sur l’interface en ligne (site web ou application mobile) permettant la conclusion des contrats.

Cette fonctionnalité « pourra » – mais à notre sens « devra », au risque de vider la nécessaire information du consommateur – « indiquer de manière lisible et compréhensible, les informations portant sur les conditions de la résiliation des contrats notamment, le cas échant, l’existence d’un délai de préavis, d’une indemnité de rupture ainsi que les conséquences de la résiliation. »

Le professionnel devra toutefois s’abstenir d’imposer au consommateur, à ce stade de la notification de la résiliation de son contrat, la création d’un compte/espace personnel pour accéder à la fonctionnalité de résiliation, sans préjudice toutefois de lui demander d’utiliser à cette fin son compte personnel s’il a été créé antérieurement.

⇒ Quelles rubriques devront y figurer ?

Devront être accessibles au sein de cette fonctionnalité les éléments permettant au consommateur de s’identifier tels que :

    • Nom, prénom ou dénomination/raison sociale ;
    • Adresse électronique ou postale, à laquelle le professionnel pourra confirmer la réception de la notification de la résiliation ;
    • Les références du contrat ;
    • La date de résiliation souhaitée, sous réserve des dispositions légales ou contractuelles ;
    • Numéro de téléphone.

Le consommateur pourra compléter ces informations si le professionnel n’a pas prérempli ces rubriques à charge du consommateur d’en confirmer l’exactitude ou de les modifier.

Une rubrique spécifique devra également être intégrée pour les cas de résiliation anticipée soumis à un motif légitime, précisant ce motif et le justificatif à produire.

2ème clic : La confirmation du récapitulatif de la résiliation et des éléments fournis

Avant la résiliation définitive le consommateur devra pouvoir accéder à une page récapitulant ces informations.

3ème clic : La confirmation de « la notification de résiliation »

Le consommateur pourra confirmer et finaliser sa démarche en cliquant sur la fonction « Notification de la résiliation » ou présentée par une formule analogue dénuée d’ambiguïté, affichée en caractères lisibles accessible à partir de la page récapitulative.

Enfin, le professionnel devra confirmer la réception de la notification du consommateur, en l’informant sur un support durable et dans un délai raisonnable, de la date de fin de contrat et des effets de la résiliation.

***

Attention : La DGCCRF a fait savoir que ses services seront vigilants quant à la bonne application de cette nouvelle obligation par les professionnels.

Elle laisse toutefois aux professionnels, jusqu’au 1er septembre 2023 pour se mettre en conformité[5]. Passé ce délai, le professionnel qui manquera à cette obligation sera passible d’une amende administrative pouvant aller jusqu’à 15 000 € s’il s’agit d’une personne physique et jusqu’à 75 000 € s’il s’agit d’une personne morale.[6]

Morgane LE LUHERNE & Jérémy SIMON

Avocats – Département droit économique/numérique

 

[1] https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000046190107

[2] https://www.legifrance.gouv.fr/jorf/id/JORFTEXT000047613963

[3] Article liminaire du Code de la consommation 

[4] https://www.legifrance.gouv.fr/jorf/id/JORFTEXT000047314374

[5] https://presse.economie.gouv.fr/01062023-cp-entree-en-vigueur-de-la-resiliation-en-ligne-des-contrats-en-trois-clics/

[6] Article L.241-3-1 du Code de la consommation

Opportunisme commercial : l’exemple de l’ambush marketing

A l’heure de la Coupe du monde de football au Qatar, il peut être tentant pour les marques et annonceurs de profiter de la visibilité médiatique de l’évènement sans trop se ruiner.

Cette technique promotionnelle dite de marketing d’embuscade ou « ambush marketing » a toutefois des limites juridiques.

Une stratégie publicitaire sanctionnable

Principalement constaté lors d’évènements sportifs majeurs, le marketing d’embuscade est une « stratégie publicitaire mise en place par une entreprise afin d’associer son image commerciale à celle d’un évènement et donc de profiter de l’impact médiatique dudit évènement sans s’acquitter des droits qui y sont relatifs et sans avoir obtenu au préalable l’autorisation de l’organisateur de l’évènement ».[1]

En d’autres termes, il s’agit pour une société de se rendre visible du public lors d’un évènement sportif ou culturel, afin d’y associer son image ou ses produits tout en évitant d’être sponsor officiel et d’en payer le prix.

Cette association à un évènement majeur, sans autorisation de l’organisateur, déjoue donc l’intérêt du parrainage. L’organisateur qui engage de lourds investissements peut souffrir d’un manque à gagner, les sponsors officiels quant à eux, comptant sur l’exclusivité accordée aux fins de leur assurer des retombées en termes de notoriété et de ventes, peuvent se voir voler la vedette.

Une embuscade protéiforme

Le marketing d’embuscade peut prendre plusieurs formes : achat de panneaux publicitaires aux abords des stades, organisation de concours ou campagne de communication sur les réseaux sociaux associant slogans, ou visuels relatifs à l’évènement. Certains se souviendront peut-être, lors du dernier Euro en 2021, de la campagne d’affichage de la marque Loué utilisant un sosie de Didier Deschamps, énonçant « Didier éleveur de poulets des champs » « Faites-moi trembler ces filets ».

Parfois les marques usent de stratagèmes difficilement anticipables par les organisateurs. Ainsi, lors du Mondial 2010, ce sont des supportrices des Pays-Bas qui arborent dans les gradins des tenues aux couleurs (orange) du brasseur néerlandais Bavaria, captées par les caméras lors de la retransmission du match, au détriment de la marque de bière Budweiser sponsor officiel de la compétition.

Aujourd’hui, ce sont également des communications qui se placent en opposition aux valeurs véhiculées par l’évènement, telle la campagne d’affichage du brasseur écossais BrewDog se déclarant « Proud Anti-Sponsor » du Mondial du Qatar.

Pour autant, faire référence à un fait médiatique d’actualité connu de tous n’est pas, en tant que tel, illicite. Les juridictions vont, en particulier, chercher un équilibre entre les intérêts économiques des acteurs de l’évènement et la liberté d’expression des annonceurs.

À titre d’exemple, s’agissant de la publicité du constructeur Fiat durant le Tournoi des 6 Nations de 2008 : « France 13 Angleterre 24, La Fiat 500 félicite l’Angleterre pour sa victoire et donne rendez-vous à l’équipe de France le 9 mars pour France-Italie » puis « Italie 500 », il a été jugé que ce message se bornait « à reproduire un résultat sportif d’actualité, acquis et rendu public (…) et à faire état d’une rencontre future également connue (…) » ; sans pouvoir être regardée « comme la captation injustifiée d’un flux économique résultant d’événements sportifs (…) »[2].

Comment lutter contre ces pratiques ?

En droit français, les organisateurs ou sponsors officiels peuvent tenter de fonder une action en concurrence déloyale ou parasitisme, ce dernier étant précisément défini par la jurisprudence comme l’ensemble des comportements par lesquels un opérateur économique s’immisce dans le sillage d’un autre afin de tirer profit, sans rien dépenser, de ses efforts et de son savoir-faire, de la notoriété ou des investissements consentis.[3]

Les droits privatifs peuvent également fournir une protection appropriée aux organisateurs d’évènements sportifs.

En ce sens, d’une part, le droit des marques et l’action en contrefaçon permettent de lutter contre la reproduction ou l’exploitation des marques valablement enregistrées par les opérateurs et donc par ricochet de protéger leur exploitation économique des manifestations sportives.

D’autre part, des dispositions légales spécifiques, telles que l’article L. 141-5 du Code du sport, protègent le CNOSF[4] et l’ensemble des emblèmes olympiques nationaux (marques, symboles, hymne, logo etc.)

En France, les organisateurs de manifestions sportives (fédérations ou organisateurs privés) disposent en outre d’un droit de propriété spécifique, leur conférant un monopole d’exploitation des manifestations qu’ils organisent[5].

Enfin, des législations ad hoc sont souvent adoptées par l’Etat organisateur d’un événement sportif majeur. A titre d’exemple la FIFA World Cup Law du Qatar[6] prévoit un certain nombre de mesures pour empêcher les tentatives d’ambush marketing, en particulier aux abords des terrains.

Reste qu’il n’en demeure pas moins, qu’une fois établi un véritable abus de la part de l’ambusher, le préjudice des victimes est parfois difficilement quantifiable car il est délicat de mesurer réellement l’impact économique et médiatique du comportement du fautif et notamment la preuve du détournement des investissements d’autrui.

Il ne serait toutefois pas étonnant que ce type de contentieux trouve de nouvelles illustrations dans les mois à venir à la suite de l’organisation de cette nouvelle coupe du monde, terreau favorable à l’ambush marketing.

Jérémy SIMON – Morgane LE LUHERNE – AVOCATS KACERTIS AVOCATS

Article publié dans l’Informateur Judiciaire n°7215 – 9 décembre 2022

[1] CA Paris, 8 juin 2018, n°17/12912

[2] Cass. Com., 20 mai 2014, 13-12.102

[3] Cass. Com., 10 juillet 2018 n°16-23.794

[4] Comité National Olympique et Sportif Français

[5] Article L. 333-1 du Code du Sport

[6] Qatar Law No. (10) for the year 2021 on Measures for hosting the FIFA World Cup Qatar 2022

Plafonnement de l’augmentation des loyers commerciaux

Dans le cadre de la loi ° 2022-1158 du 16 août 2022 portant mesures d’urgence pour la protection du pouvoir d’achat, le législateur a inclus à l’article 14 une mesure visant à plafonner l’indexation des loyers commerciaux.

Notons à titre liminaire que la formule de calcul de l’indice des loyers commerciaux (ILC) a déjà été modifiée par le décret n° 2022-357 du 14 mars 2022 de façon à en limiter la volatilité, en supprimant la prise en compte de l’évolution du chiffre d’affaires du commerce de détail, qui comptait pour 25 % dans le calcul de l’ILC.

La nouvelle mesure de plafonnement de l’indexation mérite d’en mesurer l’étendue, ayant un impact tant pour les bailleurs que pour les locataires :

1. Quels sont les locataires concernés ?

 

Il s’agit des petites et moyennes entreprises au sens du règlement n° 651/2014 de la Commission du 17 juin 2014, c’est-à-dire celle employant moins de 250 personnes et dont le chiffre d’affaires annuel n’excède pas 50 millions d’euros ou dont le total du bilan annuel n’excède pas 43 millions d’euros.

 

2. Quels sont les baux concernés ?

 

Il s’agit de l’ensemble des baux conclus avec des entreprises locataires, qu’ils soient commerciaux, de courte durée (souvent désignés sous le terme « baux dérogatoires »), voire des baux civils , dès lors qu’ils font l’objet d’une révision annuelle basée sur l’évolution de l’indice des loyers commerciaux (ILC).

Sont donc exclus :

a. Les baux dont l’indexation est basée sur l’évolution de l’indice des loyers des activités tertiaires (ILAT) ou sur l’indice du coût de la construction (ICC), ce dernier indice se faisant plus rare suite à l’adoption de la loi du 18 juin 2014 dite loi Pinel, qui a supprimé ce dernier indice pour calculer la révision triennale légale ou le plafonnement du loyer du bail renouvelé;

b. Les baux qui ne comportent pas de clause d’échelle mobile prévoyant une révision annuelle du loyer : sont donc exclus de la mesure les baux qui ne prévoient pas d’indexation conventionnelle, ceux qui prévoient uniquement une indexation conventionnelle triennale ou encore les baux qui contiennent uniquement une « clause-recette » dont le loyer varie en fonction du chiffre d’affaires réalisé par le locataire.

 

3. Quelles sont les modalités de la mesure ?

 

La loi précise que l’indexation annuelle ne peut excéder 3,5 % pour les trimestres compris entre le deuxième trimestre 2022 et le premier trimestre 2023.

On peut avoir deux lectures du texte :

a. Toute indexation annuelle intervenant entre le 1er avril 2022 et le 31 mars 2023 est plafonnée à 3,5% ;

b. Toute indexation annuelle prenant comme indice de référence celui publié au titre 2ème, 3ème et 4ème trimestre de l’année 2022 ainsi que le 1er trimestre 2023 est plafonnée à 3,5%.

Les travaux parlementaires ne permettent pas de répondre à cette question qui demeure par conséquent en suspens.

Notons à cet égard que l’ILC a augmenté de 4,43 % entre le deuxième trimestre 2021 et le deuxième trimestre 2022 et que la question se pose d’ores et déjà en pratique.

 

4. Quelle est la portée dans le temps de la mesure ?

 

Comme indiqué ci-dessus, le plafonnement n’est que temporaire.

Néanmoins, le texte précise que « le plafonnement de la variation annuelle est définitivement acquis et la majoration ou la diminution de loyer consécutive à une révision postérieure ne peut prendre en compte la part de variation de l’indice des loyers commerciaux supérieure à 3,5 % sur cette même période. »

Cette rédaction nous semble impliquer que le loyer indexé lors de la révision annuelle suivante ne peut occasionner de « rattrapage » et doit donc être calculé à partir du loyer plafonné résultant de l’application de la loi du 16 août 2022

* * *

En conclusion, si l’intention est claire, limiter les effets de l’inflation sur les loyers commerciaux, le texte est brouillon et ne manquera de générer des incompréhensions ou des divergences entre les parties aux baux concernés.

Notre cabinet reste disponible pour toute question et est en mesure d’accompagner les PME et leurs dirigeants sur un grand nombre de problématiques en droit des affaires.

KACERTIS conseille le fonds BREIZH REBOND dans le cadre de son entrée au capital de la société SIGMAPHI

Cabinet Avocats Nantes Kacertis Avocats

KACERTIS (Marie ROBINEAU, Hélène REJOU MECHAIN) accompagne le fonds BREIZH REBOND pour la recapitalisation de la société de SIGMAPHI ACCELERATOR TECHNOLOGIES, un des leaders mondiaux dans la conception et la fabrication des aimants pour les accélérateurs de particules, basé à Vannes.

A cette occasion, le cabinet est plus particulièrement intervenu dans le cadre de la restructuration bancaire et financière du groupe SIGMAPHI ; étape préalable indispensable à l’investissement de BREIZH REBOND.

En investissant 3 M€, BREIZH REBOND vient renforcer les fonds propres de SIGMAPHI. En parallèle, celle-ci va également bénéficier du dispositif d’aides du CODEFI, pour 1,3 M€. Cet apport de fonds va lui permettre de passer un cap et d’accélérer son développement en France et à l’international.

Investisseur Avocat Restructuring : KACERTIS AVOCATS

Investisseur Conseil financier : SO- MG Partners

Cible Avocat Corporate : FIDAL

https://www.lesechos.fr/pme-regions/bretagne/sigmaphi-fait-entrer-breizh-rebond-dans-son-capital-1376256

KACERTIS AVOCATS POURSUIT SON DEVELOPPEMENT

Le cabinet KACERTIS renforce ses équipes et son offre à destination des entreprises et de leurs dirigeants.

Toute l’équipe Kacertis est en effet ravie d’accueillir Marie ROBINEAU en qualité d’associée ainsi que son équipe et, notamment, Hélène REJOU-MECHAIN afin de pouvoir développer la pratique de Restructuring au sein du cabinet.

Marie ROBINEAU est avocate spécialiste en matière de prévention et traitement des entreprises en difficultés / Restructuring. Elle intervient ainsi tant aux côtés de l’entreprise et de ses dirigeants confrontés à des difficultés d’ordre économique, juridique ou financier, qu’aux côtés de ses créanciers ou de ses repreneurs, dans le cadre notamment :

  • de l’assistance dans le diagnostic des difficultés financières, économiques et sociales des entreprises;
  • de l’accompagnement dans le cadre de procédure amiable (mandat ad hoc, conciliation);
  • des négociations d’accords avec les créanciers de l’entreprise;
  • des procédures Prepack (Prepack Plan, Prepack Cession).

KACERTIS AVOCATS, cabinet d’avocats nantais indépendant dédié au conseil et à l’accompagnement des entreprises et de leurs dirigeants en droit des affaires, poursuit ainsi son développement à Nantes et dans l’Ouest.

Revirement de jurisprudence : le dépôt d’une marque n’est pas un acte de contrefaçon

Revirement de jurisprudence en matière de droit des marques : la seule demande d’enregistrement d’un signe, à titre de marque, ne constitue plus un acte de contrefaçon

Dans deux arrêts en date du 13 octobre 2021[1], n°19-20.504, la Cour de cassation rompt avec sa jurisprudence en jugeant que la demande d’enregistrement d’un signe en tant que marque ne constitue pas un acte de contrefaçon au motif que ladite demande, « même lorsqu’elle est accueillie, ne caractérise pas un usage pour des produits ou des services, au sens de la jurisprudence de la Cour de Justice de l’Union Européenne (CJUE), en l’absence de tout début de commercialisation de produits ou services sous le signe.

De même, en pareil cas, aucun risque de confusion dans l’esprit du public et, par conséquent, aucune atteinte à la fonction essentielle d’indication d’origine de la marque, ne sont susceptibles de se produire. »

Autrement dit, le seul dépôt d’une marque ne peut plus constituer un acte de contrefaçon de marque.

La Cour de Cassation s’aligne ainsi, enfin, sur la jurisprudence de la Cour de Justice de l’Union Européenne (CJUE).

En effet, la CJUE, dans un arrêt du 12 juin 2008[2], avait déjà précisé que le titulaire d’une marque enregistrée ne pouvait interdire à un tiers l’usage d’un signe identique à sa marque que si quatre conditions étaient réunies :

  • Un usage dans la vie des affaires, c’est-à-dire qui « se situe dans le contexte d’une activité commerciale visant un avantage économique et non dans le domaine privé» (CJCE 12 nov. 2002, no C-206/01, Arsenal Football Club) ;
  • Un usage effectué sans le consentement du titulaire de la marque ;
  • Un usage pour des produits ou services identiques à ceux pour lesquels la marque est enregistrée ;
  • Un usage qui porte atteinte à une des fonctions de la marque, sachant que sa fonction essentielle est de garantir aux consommateurs la provenance du produit/service.

Or, initialement et de façon constante, selon les juridictions nationales françaises le dépôt à titre de marque d’un signe constituait à lui seul un acte de contrefaçon, indépendamment de son exploitation (en ce sens voir par exemple : Cass, com, 26 nov. 2003, n° 01-11.784) et justifiait à lui « seul l’allocation de dommages-intérêts, peu important (…) l’absence d’usage dans la vie des affaires de la marque contrefaisante ».[3]

Dans l’arrêt examiné, la chambre commerciale de la Cour de cassation opère donc un revirement de jurisprudence en s’alignant sur la position de la CJUE et notamment sa décision Daimler en date du 3 mars 2016.[4]

Elle retient que la demande d’enregistrement d’un signe, à titre de marque, ne constitue pas un acte de contrefaçon dans la mesure où elle ne caractérise pas [encore] un usage pour des produits ou des services, en l’absence de tout début de commercialisation, et ne cause aucun risque de confusion dans l’esprit du public et, par conséquent, aucune atteinte à la fonction essentielle d’indication d’origine de la marque.

Ainsi, un demandeur, dans une action contentieuse, ne pourra plus solliciter – ou sera du moins mal fondé – à demander une réparation spécifique en raison du simple dépôt par le défendeur d’une marque qui serait de nature à porter atteinte aux droits afférents à la marque antérieure.

Notre cabinet reste disponible pour toute question et peut vous accompagner sur l’ensemble de vos problématiques en droit des affaires.

 

Morgane LE LUHERNE – Jérémy SIMON 

Avocats

[1] Com. 13 octobre 2021, n°19-20.504 et 19-20.959

[2] CJUE, 12 juin 2008, aff. C-533/06

[3] Com. 21 février 2012, n°11-11.752

[4] CJUE, 3 mars 2016, aff. C-179/15, Daimler AG

Boycott dans le secteur des transports

Plateformes numériques victimes d’entente par boycott dans le secteur des transports

Dans une décision en date du 9 septembre 2021, n°21-D-21, l’Autorité de la Concurrence a sanctionné plusieurs opérateurs économiques du secteur du transport routier de marchandises pour des pratiques de boycott dirigées contre les plateformes numériques d’intermédiation.

Pour rappel, le boycott collectif a été défini par l’Autorité de la Concurrence comme consistant à « s’entendre, sans motif légitime, pour refuser, soit de fournir un client déterminé, soit de s’approvisionner auprès d’un fournisseur déterminé » ( Aut. Conc., déc. n°12-D-19 du 26 septembre 2012) et constitue ainsi une entente anticoncurrentielle par son objet.

La DGCCRF définit également le boycott anticoncurrentiel comme « toute action collective qui vise à refuser de commercialiser ou d’acheter ou d’exercer des pressions en ce sens à l’égard d’une ou plusieurs entités économiques » (pour plus d’information: https://www.economie.gouv.fr/dgccrf/pratiques-anticoncurrentielles-ententes-anticoncurrentielles-et-boycott-anticoncurrentiel).

Le boycott est donc une action délibérée en vue d’évincer un opérateur économique et ainsi de porter atteinte à la concurrence libre sur le marché. Il peut prendre une forme écrite ou orale, expresse ou tacite et ce, quel que soit l’acteur économique.

En l’espèce, l’Autorité de la Concurrence sanctionne plusieurs acteurs du transport routier de marchandises (bourses de fret, groupements de transporteurs, organisations syndicales) pour avoir participé à une « infraction unique, complexe et continue visant à entraver le développement de nouveaux acteurs du numérique dans le secteur du transport routier de marchandises entre le 29 juillet 2016 et le 28 février 2018. »

Ainsi que le relève l’Autorité de la Concurrence (pt 27) « les plateformes numériques d’intermédiation sont apparues en France, au cours de l’année 2016. Ces plateformes bifaces visent à mettre directement en relation les clients chargeurs avec des transporteurs au travers d’une interface en ligne, en utilisant des méthodes de géolocalisation immédiate. » Ces plateformes permettent d’optimiser considérablement les transports, en réduisant notamment, les retours à vide des camions. Gain de temps, financier mais également à l’impact non négligeable en matière environnementale.

Confrontés à cette concurrence, les opérateurs traditionnels ont alors établi une stratégie commune de blocage visant à limiter le développement de nouvelles plateformes numériques d’intermédiation ainsi qu’à boycotter les logiciels de traçabilité, via notamment, des publications sur internet ou leurs intranets respectifs.

C‘est ainsi que les communications visaient, par exemple, à alerter les adhérents de leurs groupements et syndicats sur les « dangers » allégués résultant de l’utilisation de ces plateformes et logiciels pour la profession et à les appeler à ne pas collaborer avec ces nouveaux acteurs du numérique, en n’hésitant pas à affirmer, par exemple « LA SEULE SOLUTION : NE PAS COLLABORER AVEC CES PLATEFORMES : SANS CAMION ELLES NE PEUVENT RIEN PROPOSER AUX CLIENTS » (pt 658). Le groupement Tred Union étant même allé jusqu’à diffuser une liste des plateformes avec lesquelles ses adhérents avaient interdiction de travailler (pt 412).

Par cette décision, l’Autorité de la Concurrence confirme ainsi la gravité de telles pratiques et la prohibition pour des groupements ou syndicats professionnels de communiquer à leurs adhérents ou de publier sur leur site internet :

  • Une alerte sur les dangers liés à l’utilisation de ces plateformes et logiciels pour la profession ;
  • Un appel à tous les professionnels à ne pas collaborer avec ces plateformes et à « refuser explicitement leurs propositions commerciales » ;
  • La liste des plateformes avec lesquelles les adhérents ont l’interdiction de travailler.

Le montant cumulé des sanctions infligées est de 500 000 €, les sanctions pécuniaires variant de 1.000 € à 350.000 € selon le rôle et les capacités contributives des opérateurs.

L’Autorité de la Concurrence réaffirme, ainsi, son contrôle vis-à-vis de tous les domaines d’activité en considérant que des pratiques anticoncurrentielles ne doivent pas entraver un secteur en profonde mutation liée à l’émergence des nouvelles technologies.

Cette décision rappelle que les situations susceptibles de donner lieu à un boycott prohibé sont très variées :

***

En conclusion, le boycott ou l’appel au boycott sont des pratiques anticoncurrentielles graves qui limitent fortement le jeu de la concurrence et qui constituent des infractions au droit de la concurrence au sens des articles 101 § 1 du TFUE et de l’article L. 420-1 du Code de commerce, dont les sanctions pécuniaires peuvent être lourdes.

Notre cabinet reste disponible pour toute question et peut vous accompagner sur l’ensemble de vos problématiques en droit des affaires.

Jérémy SIMON – Morgane LE LUHERNE  – AVOCATS

Département  Contrats – Concurrence – Distribution

 

ACTU KACERTIS

L’équipe de Kacertis Avocats était fièrement représentée, en ce mois de septembre 2021, lors du Triathlon Audencia et de la Leagle Cup, évènements sportifs se déroulant à la Baule.

Trois associés du cabinet ( Anouck Suberbielle, Antoine Thiébaut et Pierre Gauchard) ainsi que Yann Terrien – fondateur de Cours Citron Ecole de Théâtre Nantaise – ont porté haut les couleurs du Barreau de Nantes lors du Triathlon Audencia du 18 et 19 septembre dernier et n’ont pas à rougir de leurs performances tant individuelles que collectives.

L’équipe Kacertis était également représentée, par Morgane Le Luherne, lors de la Leagle Cup qui s’est tenue les 24 et 25 septembre 2021, évènement golfique voyant les avocats et experts-comptables s’affronter à bout de club, en scramble, pendant 18 trous. Une très belle occasion pour chacun de partager la beauté du swing de l’autre ou, au contraire, sa perfectibilité mais surtout, d’échanger entre professionnels du droit et du chiffre.

Kacertis Avocats est un cabinet d’avocats nantais dédié au droit des affaires qui intervient et accompagne ses clients, tant en conseil qu’en contentieux, sur l’ensemble des problématiques que peuvent rencontrer les entreprises et leurs dirigeants, en matière, par exemple, de :

  • transmission d’entreprises, créations et restructurations de sociétés, private equity, opérations de haut de bilan, relations entre associés (dispositions statutaires et pactes, résolution des litiges), etc.
  • rédaction, renouvellement et résolution des litiges en matière de baux commerciaux,
  • contrats, CGV, protection du savoir-faire, des marques, développements logiciels et numériques, des données à caractère personnel etc.
  • relations partenaires, distributeurs, fournisseurs, agents etc.
  • contrats de travail, de relations collectives de travail (télétravail, règlement intérieur, CSE…), suivi au quotidien de la législation, relation employeur/salarié etc.
  • prévention et gestion des entreprises en difficulté (mandat ad hoc, conciliation..), accompagnement dans le cadre des procédures collectives (sauvegarde, redressement, liquidation), présentation d’offre de reprise à la barre, etc.

Toute l’équipe Kacertis se tient à la disposition de ses clients, partenaires et prescripteurs afin de toujours apporter un conseil et un accompagnement sur mesure à haute valeur ajoutée.

contact@kacertis.com